关于期房抵押的法律思考.doc

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1、关于期房抵押的法律思考期房的抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款担保的行为。期房抵押不同于一般的现房抵押，而是抵押人以即将获得所有权的房产作抵押以分期付款形式偿付抵押权人对该期房发放的贷款及利息。期房抵押具有融资性质，购房人以期房抵押进行贷款，使销售人的开发资金和预收资金得以融通，可以形成资金的良性循环，是一种新型的信贷关系。期房抵押可以很好地缓解房地产市场资金紧张的状况，使得购房人可用较少的资金购得房产，银行也愿意在有保险的条件下提供住房贷款，有利于更好地促进我国的住房制度改革，具有积极的社会经济意义。　　一、

2、期房抵押法律关系辨析　　期房抵押的法律关系是购房人、售房人与银行约定，购房人将其已预付部分购房款的房产设定抵押，作为购房人按期清偿银行贷款的担保而使抵押人与抵押权人之间依法产生的权利义务关系，它包括主体、客体、内容三个方面。　　1、期房抵押的主体是银行、购房人、出售商品房的开发商，他们是期房抵押的当事人。　　2、期房抵押的客体是当事人权利义务共同指向抵押的标的物——期房。此处的期房指的是购房人已与商品房开发商签订《商品房销售合同》，取得部分权益的期房。　　3、期房抵押的内容，即抵押人与抵押权人所享受的权利、所应承担的义务。抵押人（购房人）有按照合同规定履行债务的义务。抵押人在合同规定的债

3、务履行期间没有履行债务的，抵押权人（银行）在债务人不履行债务情况下可以要求对抵押的商品房通过变卖、拍卖、折价等形式，以享有优先受偿的权利。　　二、期房抵押法律特征的个性分析　　我国《担保法》规定，抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有，而将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权按法律规定以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权从性质上看是一种物权，是对物的直接支配权，抵押权人可以不依赖物之所有人的意志自行实现对物的处分，通过折价、变卖。拍卖而使自己获得优先受偿；从功能上看，由于它是一种担保物权，以担保主债权的实现或主债务的履行为目的，而并不在于对物的使

4、用价值的运用，故此对主债权有密切的依赖；从追求的价值形态上看，抵押权为价值权，抵押权对债的担保是通过对抵押物进行处分获得交换价值而实现的，而不得使抵押物直接归属于抵押权人所有；从担保的标的物占有状态来看，抵押权在担保债权期间，标的物不转移占有，这是抵押权区别于其他担保物权的最重要标志。4　　房地产抵押则是抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。期房抵押属于房地产抵押的一种，除了具备房地产抵押的一般法律特征外，还有其独特的法律特征，表现在：　　1、设定抵押时，抵押标的物尚未形成。　　期房抵押中的标的物是在设定抵押时尚未建成，并不能实际交付预购人使用的房屋。

5、购房人是抵押人，须与房地产开发商签订商品房销售合同，并按合同规定支付了一定比例的购房款。传统民法理论一般认为，抵押的标的物应该是现实存在的特定物，抵押人以未来的财产作抵押的，抵押合同无效。那么，期房属于尚未建成的建筑物，其是否可以作为抵押的标的物呢？这个问题在实践中大量存在。我国一些省市制定的地方性法规中都做出了允许期房抵押的规定，建设部1997年公布的《城市房地产抵押管理办法》对此也做出了肯定规定。我国《担保法》虽没有明确规定，但在所列举的不得抵押的财产中，并没有禁止期房的抵押，这表明我国现行法律是允许以期房设押的。　　2、期房抵押的实质是一种期待权的抵押。　　期房由于其费用高和不能马

6、上交付使用等特点，使得付款方式一般是分期进行的，因而当预购人设定抵押时，尚未完全付清房款。这一特点决定了若不能按期归还银行贷款时银行抵押权实现的范围，也表明抵押人对于作为抵押标的房屋享有的不是所有权，而是一种所有权的期待权。　　所谓期待权是“为权利取得的必要条件和某部分虽已实现，但未全部实现之暂时的权利状态”。期待权“自消极意义而言取得权利之过程尚未完成，权利尚未发生。自积极意义而言权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待。”期房设定抵押之时，抵押人对其预购商品房还不能享有所有权，只能是一种对未来可以取得房屋的期待权，因而期房抵押的实质也就是期待权的抵押。　　3、用于抵

7、押的期房有一定的风险。　　由于房地产市场资金紧张，期房竣工和交付的进度要视房地产商资金筹措到位而定，而且还要受国家房地产宏观调控等一系列因素的影响。实践中，房地产商延期竣工。迟延交付甚至破产歇业无法交付的现象也屡见不鲜，这使得作为抵押标的的期房不一定能成为现房，有可能存在导致抵押物灭失的风险。　　三、期房抵押权的实现　　抵押权实现的前提条件是财产抵押所担保的主债务履行期限业已届满，债务人未履行其债务，抵押权人未受清偿。如果债务人在主