制定《商事通则》论纲.doc

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1、制定《商事通则》论纲关键词：《商事通则》/总体思路/体系结构　　内容提要：制定《商事通则》的总体思路是：《商事通则》只应调整那些传统民法难以或不便调整的以营利为目的的社会关系；应以企业作为主要规范对象；只应将总纲性的法律规范，以及不宜以商事单行法的形式规范或以商事单行形式规范成本过高的内容包含进去；其法律属性应为具有较多公法规范的私法。《商事通则》的体系结构应根据我国现实的理论、立法和实践确定，应在《商事通则》的篇首置“基本原则”章。　　笔者曾撰文对我国制定《商事通则》的必要性和可行性进行了论证，认为，在我国当前，由于智识、经验

2、和立法技术的欠缺，以及法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受，制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式，亦是一种不适时宜的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。[1]在本文中，笔者将承接上文，对制定我国《商事通则》应遵循的总体思路、《商事通则》体系结构进行探讨和研究。谬误之处，敬望指正。　　一、制定《商事通则》的总体思路　　制定《商事通则》应遵循什么样的思

3、路，是一个必须阐述清楚的问题。这不仅事关这部法律的内容，从某种角度上讲，还直接关系到这部法律的命运。因为，是否有一个科学合理的《商事通则》制定思路，直接影响到这部法律能否为学界特别是民商法学界、立法者和社会公众所接受，直接影响到制定这部法律的现实性。　　考虑到目前我国民商事立法的格局、市场主体的基本形式、立法传统等因素，笔者认为，制定我国《商事通则》应遵循以下总体思路。　　（一）在《民法典》与《商事通则》的关系上，应强调一般法与特别法的关系，《商事通则》的适用应以《民法典》为基础和补充，《商事通则》只应调整那些传统民法难以或不便

4、调整的以营利为目的的社会关系。9　　在实行民商分立立法体例的国家，民法和商法是私法领域最重要的两个分支。在日本，民法被认为是有关人们身份关系和财产关系的一般法，商法被认为是有关企业关系的民法特别法。[2]在德国，虽然认为商法一经产生，就独立存在，且与普通私法（民法）平行发展，它并非从普通私法（民法）中分离出来，但人们仍然认为商法以民法作为适用基础和补充，商法乃民法之特别法。[3]日本和德国关于民法和商法关系的定位，可以作为我国确定《民法典》与《商事通则》关系的主要参照标准。在我国，虽然许多学者坚持民商合一的观点，但他们大都承认商

5、法是民法的特别法，商法规则仍然有其独立的位置和体系，商事主体及其营业性商行为仍应适用不同于民事主体的民事规则的特别规则。[4]当然，也有人认为民法只能是“简单商品经济完善法”，是调整“家庭、人身、财产及其取得关系的法律规范的总称”，因而，它不可能是统帅商法的基本法。[5]但这种观点正如有的学者所言，是一种割裂民法和商法，挑战民商法沿革、现状和相关概念使用的客观实际，人为地突出和拔高商法的观点。[6]因此，作为商法基本表现形式的《商事通则》，应以《民法典》特别法的形式出现，并以《民法典》为适用基础和补充。　　将《商事通则》和《民法

6、典》的关系定位于特别法与一般法的关系，还是基于以下考虑：一是“路径依赖”的效应。在我国20多年的立法实践中，基本上走的是一条民商合一的道路，[1]许多法律都是按照这一思路制定的，可以说，民商合一的观念已经深入人心，已经成为我们立法的一种“路径”。如果将《商事通则》与《民法典》作为同位阶法律，会人为地割裂《民法典》与《商事通则》的关系，使此前制定的大量民商事法律与《商事通则》的关系难以协调。如果将《商事通则》作为《民法典》的特别法，则它就是以《民法典》作为适用基础的，从根本上来说，它仍然属于“民法”的范畴，这样，即可以避免“民商分

7、立”与“民商合一”的无谓争论，又可以维系20多年来的立法“路径”，更可以协调此前制定的大量的民商事法律与《商事通则》的关系。　　二是节约立法资源。作为《民法典》特别法的《商事通则》，无需就民商事法律的共通性规则进行规范，亦无需就传统民法规范的行为如合同行为进行规范和调整，它仅需调整那些传统民法难以或不便调整的以营利为目的的社会关系，如商事主体的一般制度，商业名称制度，商业登记制度等。这样，可以最大限度的节约立法资源。　　（二）以企业作为《商事通则》的主要规范对象，同时兼顾其他商事主体。　　传统商法主要以商人作为规范对象，虽然各国

8、在确定商人的标准上并不相同。在我国，一般将商人称为商主体或商事主体，并按类型将其分为商个人（商自然人）、商合伙和公司。9　　关于商法以哪一类型的商主体作为其主要规范对象，近几十年来世界各国的认识逐渐趋于相同。在早期实行民商分立立法体例的国家中，受个人本位主义的影