行政指导概念重述.doc

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1、行政指导概念重述内容提要：对行政指导问题的研究必须基于对其概念的准确界定基础之上，而一个准确的概念又必须以其所使用的语词的含义的准确性为前提。本文从国内知名学者对行政指导所作的现有概念入手，通过对行政指导概念的十个构成要素进行科学剖析和进一步论证，推导出更加完善的行政指导概念，并籍此概括出行政指导的法律特征，以期明确我们所正在使用的一些语词的具体含义，并希望能够以此开辟一条通向行政指导的司法救济的康庄大道。关键词：行政指导概念重述引言行政指导是近年来行政法学界研究的热点内容之一。令人遗憾的是，学者们对行政指导的概念却至今尚未达成一定的共识，

2、从而也就对我们继续研究行政指导的司法救济问题产生了很大的阻碍作用。之所以会出现这种情况，主要是因为我们在给行政指导下定义时所使用的语词虽然表面上看来其意思是一致的，但实际上不同的学者所赋予他们的含义往往都是以自己特定的理论背景为依托的，因此往往都具有不同的内涵，这就造成学者们在讨论行政指导问题时缺乏对象的一致性，由此导致缺乏对话的共同基础。如果任其持续下去，对行政指导问题的研究就很难深入。本文将主要通过对国内现已存在的行政指导概念中所使用的语词进行分析，以期明确和统一它们的含义，为学界进一步研究行政指导提供一个对话的平台。本文的目的意在重述

3、而非重构，因此必须从对现有概念的分析入手。一、学者们对行政指导概念的界定：中国大陆的学者们对行政指导的研究由来已久，对其概念，各家各派众说纷纭，现择其要者列举一二，以供本文分析使用：罗豪才：行政指导是指行政主体在其职务、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时、灵活地采取非强制性手段，以有效的实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。①郭润生、宋功德：行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律位阶原则，制定诱导性法律规则、政策；

4、或者依据法律原则、规则与政策，针对特定相对方采取具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，促使相对方为或不为某种行为之非强制性行政行为。②莫于川：行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活的采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定的行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行

5、为。③7从以上介绍中可以看出，学者们在论及行政指导的概念时，主要涉及以下几个方面：行为主体、作出行政指导的权限、行政指导的自由裁量性、行政指导的目的性、相对人的同意、行政指导的法律依据、行政指导的强制性、行政指导的权力性、行政指导的法律效果、行政指导的上位概念。下面将对这十个要素分别进行分析，以期明确它们的内涵。二、对行政指导概念的构成要素剖析（一）行为主体行政指导是行政主体作出的行为。长期以来，人们将行政主体的外延概括为行政机关和法律、法规授权的组织，但是，在最新的司法解释中，最高人民法院将规章授权的组织也纳入行政主体的外延之内④。基于此

6、，有的学者声称行政主体的概念已受到实践的严重挑战，需要对其重新修正。笔者认为，这样的观点是值得商榷的。笔者认为，这种看法与我们对概念这一范畴的误解有关。概念可以分为内涵和外延两个部分。内涵概括的对象是对象的一般特征，而外延界定的是与这一内涵想对应的所有对象的范围。虽然外延在客观上是存在着一个确定的范围的，但这并不意味着我们就一定能在语言上将某一概念的外延完全的表述出来，因为我们的认识能力是有限的，而现实总处在不断的发展变化之中，所以我们所能表述出来的外延始终也只会是实际的外延的一部分，而不可能是它的全部。因此，我们并不能因为某对象不属于我们

7、所表述的外延的范围之内就认为这一对象不属于这一概念的实际外延之内，因为这一对象有可能就是属于我们所没有表述出来的外延的范围之内。该对象是否属于该概念的范畴之内，我们再应当用该概念的内涵的标准来判断，如果该对象符合该概念的内涵的标准，那么我们仍然可以认为该对象属于该概念的范畴之内。因此我们的结论是：如果某一新出现的对象不属于我们所表述的某一概念的外延范围之内，它并不必然构成对现行概念的合理性的挑战；而如果这一对象已不属于该概念的内涵所界定的范围之内，但是我们的直觉和经验或者理论的整体又告诉我们该对象必须纳入该概念的范围之内，这才构成对该概念的

8、真正挑战。这时候我们就可以说重构该概念的时候到了。基于上述论述，笔者认为：虽然规章授权的组织已经不属于我们传统上所表述的“行政机关和法律、法规授权的组织”这一外延的范围之内，但是