拟上市公司主要法律问题及解决对策之企业的独立性

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1、拟上市公司存在的主要法律问题及解决对策之企业的独立性公司独立性是监管机构审查的重点之一，因为独立性是影响企业持续盈利能力最核心的因素。证监会明确提出拟上市企业应该与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业保持资产、人员、财务、机构和业务的独立，俗称“五分开”。独立性欠缺问题主要有两类：一是对内独立性不够，主要表现为公司对主要股东的依赖，容易产生关联交易、资金占用、同业竞争、公司治理结构等一系列问题，其主要原因是企业改制不彻底；二是对外独立性不够，表现为在客户、市场、技术、商标或业务上对其他公司的严重依赖，这主要是由公司的业务决定的。对其他公司的依赖，往往会让企业自身陷于极大地被

2、动地位，企业的持续盈利能力必将遭受极大地质疑。【案例】独立性欠缺是芜湖安得物流被否的重要原因之一。其拟上市招股书显示，2009年前6月，安得物流同期的毛利率水平为12.78%左右，安得物流运输业务占总营业业务比例的49.52%，配送业务占23.44%，仓储业务占27.04%，这三项业务的毛利率分别为9.11%、22.11%和20.17%。在2006年、2007年、2008年和2009年上半年，公司与其控股股东东美的集团及其附属公司发生的业务收入占公司同期营业收入的比重分别为38.19%、32.53%、29.56%和27.47%，但关联交易产生的毛利额占总毛利的比重分别为48.

3、18%、42.28%、34.51%、30.82%。与其营业收入相比，关联交易对公司利润的贡献更大。【案例】北京东方红航天生物技术股份有限公司存在的技术依赖问题以及客户依赖问题是其止步于创业板的主要原因。技术依赖问题。北京东方红航天生物技术股份有限公司的技术和人员严重依赖其上级管理单位中国空间技术研究院，同时公司的某项技术科研成果的研究也需以另一单位的具有唯一性的科研成果为前提。客户依赖问题。航天生物2006年和2007年的第一大客户上海寰誉达生物制品公司、2006年的第二大客户上海天曲生物制品公司，均为关联企业。航天生物2006年向这两家公司销售2524.74万元，占同期销售

4、收入的85.96%。如此之大的关联销售比例很难被排除有利益输送的嫌疑。当然，成功登陆创业板的企业并不是说完全不存在欠缺独立性的问题，他们或多或少存在一定的问题，但监管层可能认为并无大碍。同业竞争和关联交易是企业独立性的重要表现，也是投行所知的极其敏感和棘手的问题，因此监管层对这两个方面也是格外重视。（一）同业竞争问题根据相关法律法规，所谓同业竞争包括三个关键要素：其一是主体，同业竞争的主体是发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业；其二是同业，指从事相同、相似业务；其三是竞争，指确实存在竞争关系（业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面）。对于同业竞争问题，

5、这三个关键要素是引导，可以用来对同业竞争的进行判断以及明确解决策略的基本方向。实践操作中，解决同业竞争主要有这几种策略：股权转让、注销或收购相关资产、签订买断协议、签订市场分割协议划分市场、变更经营范围、出具避免同业竞争的承诺、对同业不竞争给出详细合理解释等。需要注意公司控股股东、实际控制人出具的《关于避免同业竞争的承诺函》的主要内容：一是控股股东、实际控制人及其直系亲属所控制的子公司、分公司、合营或联营公司及其他任何类型的企业不从事或参与与发行人或其子公司、分公司、合营或联营公司有相同或类似的生产、经营业务，以避免对发行人生产经营构成可能的直接或间接的业务竞争；二是作为发行

6、人控股股东、实际控制人期间，本公司、本人及本人直系亲属将不设立从事与发行人有相同或类似业务的子公司；三是应承诺不利用发行人控股股东、实际控制人地位，损害发行人及其他股东利益的经营活动。【案例】徐州海伦哲专用车辆股份有限公司其关联公司海伦哲工程机械曾从事过专用车辆的销售，控股股东机电公司经营范围中也包括专用车辆的研发和销售，与海伦哲存在潜在的同业竞争问题。海伦哲通过对业务区别的详细阐述以及变更关联公司和控股股东法人营业执照中的经营范围，并由控股股东出具相关承诺书的方式，解决了上市过程中的同业竞争问题。【案例】安徽荃银高科收购并注销与自身具有同业竞争性的主体，同时要求持股5%以上

7、的主要股东作出书面承诺：个人及个人控制的其他企业目前与荃银高科不存在同业竞争，将来也放弃与荃银高科的同业竞争；保证个人及个人控制的其他企业均不从事任何在商业上与荃银高科正在经营的业务有直接竞争的业务；对荃银高科已经进行建设或拟投资兴建的项目，将不会进行同样的建设和投资；在生产、经营和市场竞争中，也不与荃银高科发生任何利益冲突。在所有同业竞争解决策略中，股权转让、注销或收购相关资产的方式是比较干脆彻底的，而其他方式一方面不能完全保证同业竞争不会再发生，另一方面监管层也不一定会认可，有的企业通过了审批，也有