略论唐律中的服制原则与亲属相犯

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1、略论唐律中的服制原则与亲属相犯略论唐律中的服制原则与亲属相犯【作者】郑定/马建兴【作者简介】中国人民大学法学院教授，博士生导师。/中南大学法学院副教授，硕士生导师，中国人民大学社会学博士后流动站研究人员。【内容提要】服制原则是中国传统法律伦理法特征的集中表现。唐律是丧服制度法律化的最好范本。《唐律》中的亲等与儒家经典中的五服亲等并非完全一致，二者在法律上的效果也有不能忽视的差别。《唐律》中纯因亲属身份而致罪的情形和《唐律》中因亲属身份而致刑之加减的情形则呈现出复杂的形态。透过这些法律规定，不难观察到丧服制度对传统法律文化的重要影响，也从一个侧面反映中国传统法律文化的独特特

2、征。【关键词】丧服制度/唐律/服制原则/亲属犯罪丧服制度，是中国古代社会以为死者服丧的形式，规定亲属范围，指示亲属关系亲疏远近的一项重要礼仪习俗。受宗法制度和宗法观念的影响，随着社会发展而完善起来的中国封建家族制度，以父系家族为基本形式，其亲属范围包括自高祖以下的男系后裔及其配偶，即高祖至玄孙的九个世代，通常称为“本宗九族”。在此范围内的亲属，为有服亲，亲属成员死后为其服丧，亲者服重，疏者服轻。按照血缘关系的亲疏、丧服质地的粗细、服丧的期限及守丧礼仪的不同，将有服亲属分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五个等级，这就是中国传统社会中的“五服”制度。这种中国古代社会特有的丧服制

3、度，既是以血缘纽带相联系的家族成员之间追悼亡者的礼仪习俗，又是衡量亲属间血缘关系亲疏远近的基本标尺，更是中国传统法律的一个重要内容。中国古代所谓的法定亲属，基本上是以“五服”为标准的。魏晋以降数千年法律传承不绝的“准五服以制罪”原则，也是以这种丧服制度为基础的。(注：参见郑定：《中国古代的服制与刑罚》，《法律学习与研究》，第46页，北京，1987年第1期。)“准五服以制罪”(注：《晋书·刑法志》称：《晋律》“峻礼教之防，准五服以制罪”。)原则是指以传统社会中的丧服制度(简称服制)为判断是否构成犯罪及衡量罪行轻重的标准，又称服制原则。服制原则实质上是“同罪异罚”的原则在家族

4、范围内的体现，即同样的犯罪仅因服制不同(实质上是因亲属间尊卑、长幼、亲疏不同)而适用轻重不同的刑罚。它在刑法方面的适用原则是：亲属相犯，以卑犯尊者，处罚依次重于常人，关系越亲，处罚越重；若以尊犯卑，则处罚渐轻于常人，关系越亲，处罚越轻。亲属相奸，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重。亲属相盗，处罚轻于常人，关系越亲，处罚越轻。(注：参见郑定：《中国古代的服制与刑罚》，《法律学习与研究》，第47—48页，北京，1987年第1期。)服制原则首次在晋律确立，使得儒家的礼仪制度与法律的适用完全结合在一起，是自汉代开“礼律融合”之先河以来封建法律儒家化的又一次重大发展，它不仅体现了晋律

5、“礼律并重”的特点，也是中国封建法律伦理法特征的集中表现。自西晋定律始，“准五服以制罪”原则就成为封建法律的重要组成部分，并在实践中得到不断的充实与完善。至唐朝，服制原则在国家律典中得到充分而完备的体现，使唐律成为丧服法律化的最好范本。本文拟以《唐律疏议》为蓝本，分条析缕，疏理服制原则在唐律中的具体体现，以揭示丧服制度在传统法律文化的重要影响，也从一个侧面说明中国传统法律文化的独特特征。　　　　一、《唐律》中的亲等与五服亲等(一)《唐律》中的亲等与五服亲等的异同自西周以后的数千年中，中国丧服制度经历了复杂的变化。各个时期关于具体的丧服礼仪、等级等，并非绝然一致。作为丧服经

6、典著作的《仪礼·丧服》中的具体规则和标准，也非一成不变。比较《唐律疏议》与《仪礼·丧服》涉及亲等的内容，二者之间亲等就不完全一致：第一，袒免亲。袒免亲是指本宗五世亲属，已经超出五服之外。(注：《礼记·大传》云：“四世而缌，服之穷也；五世袒免，杀同姓也；六世，亲属竭矣。”)在《仪礼·丧服》中，仅经文一处提到“袒免”；“朋友皆在他邦，袒免，归则已。”而《唐律疏议》则详细列举了袒免亲的范围：高祖之兄弟，曾祖之从兄弟，祖之再从兄弟，父之三从兄弟，身之四从兄弟，三从侄，再从侄孙。(注：《唐律疏议·户婚》“诸尝为袒免亲之妻”条。)第二，缌麻亲。唐律载缌麻亲有四：曾祖之兄弟，祖之从兄弟

7、，父之再从兄弟，身之三从兄弟。(注：《唐律疏议·名例》七之疏。)此与《仪礼·丧服》相同，不过后者除此之外，还有许多服丧对象。第三，小功亲。唐律载小功亲有三：祖之兄弟，父之从兄弟，身之再从兄弟。(注：《唐律疏议·名例》七之疏。)此与《仪礼·丧服》同，不过后者不限此范围。第四，大功亲。唐律仅身之从父兄弟。(注：《唐律疏议·名例》六之疏。)以上各同辈兄弟之直系尊属(非已之直系尊属)与己身之各服等，从各同辈兄弟与己身之服等。此与《仪礼·丧服》同，不过后者不限此范围。第五，齐衰亲。唐律改“齐衰”为“期亲”。本来“齐衰”服叙包括民为君，并