对正当防卫制度的思考

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1、对正当防卫制度的思考论文摘要：正当防卫作为法律制度在自古就有，但作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家提出的天赋人权论的产物。纵观古今中外，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争。我国刑法从意图、起因、客体、时间、限

2、度等方面为其规定了较为严格的法律要件，这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。但在司法实践中，正当防卫的构成，以及特殊正当防卫的适用对象难以界定，如何理解特殊正当防卫中行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等行为中的暴力，仍需认真探讨。正当防卫可免除刑事责任但是对正当防卫的民事责任的规定、举证责任问题，值得认真研究。13目录一、正当防卫的历史渊源1（一）中国古代正当防卫的法律制度。1（二）西方古代正当防卫的法律制度。1（三）现代意义的正当防卫的法律制度。1二、正当防卫的成立条件2（一）起因条件。2（二

3、）时间条件。2（三）对象条件。3（四）主观条件。3（五）限度条件。4三、我国特殊防卫权制度的重构4（一）对特殊防卫权的适用主体予以限制。4（二）对适用特殊防卫权的主观条件予以限制。5（三）应对特殊防卫的举证责任予以合理分配。6（四）有关暴力犯罪相关内容的界定。6四、防卫过当的刑事责任8（一）防卫过当定罪问题8（二）防卫过当的量刑问题8五、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见9（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。9（二）建议增加正当防卫的民事责任的规定。10（三）举证责任问题。11参考文献：1213一、正当防卫的

4、历史渊源（一）中国古代正当防卫的法律制度。正当防卫作为法律制度在我国自古有之，《周礼·地官·调人》中说：“凡杀人而义者，不同国，勿令雠（仇），雠（仇）之则死。”其中，“杀人而义者，即今日之所谓正当防卫及（紧）救护紧急危难之行为也。《后周律》规定：”盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之，无罪“。《汉律》规定：”无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。“是指无故入人室宅舍，上人车船，索引人欲犯法者，其时杀之，无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者，可以立即杀死。《唐律》中”诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论“的规定，

5、《清律》有”妻妾与人通奸，而于奸处亲获奸夫，奸妇，登时杀者，勿论“的规定。可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。（二）西方古代正当防卫的法律制度。在古代西方也有正当防卫法律制度规定。如古罗马《十二铜表法》规定，如果于夜间行窃，就地被杀，则杀人者是合法的。《汉穆拉比法典》规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。雅典法也有这样的规定：”妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫“。（三）现代意义的正当防卫的法律制度。现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。特点有二：一是将正当防卫视

6、为紧急情况下的自力救助；二是以个人为出发点阐述正当防卫性质，强调个人权利神圣不可侵犯。在近代西方法制史上，最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定：“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。”这条关于正当防卫的规定，泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件，但实质上不仅对社会不具有危害性，而且还有利于国家，这种行为的社会危害性被排除，被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定：“13由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”“自己或他人遭受现在和不法的侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫

7、。英国和1845年沙俄的刑事立法也有类似的规定。二、正当防卫的成立条件（一）起因条件。正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。1、必须有不法侵害存在。2、不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。3、不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。4、不法侵害通常应是人所实施的。事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。（二

8、）时间条件。正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。不法侵害开始的把握，在理论上存在两类观点。一是单一标准说。如着手说（即不法行为的开始就是不法行为的“着手”）、进入现场说（即只要不法侵害者进入侵害现场，侵害的