法律移植_隐喻_范式与全球化时代的新趋向_792901916

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1、法律移植_隐喻_范式与全球化时代的新趋向_792901916法律移植:隐喻、范式与全球化时代的新趋向高鸿钧法律移植的隐喻应在广义上使用。在全球化背景下,全球治理和国际法治的理念开始形成并得到强化,全球法律的地方化和地方法律的全球化对民族国家的法治模式提出新的挑战。这些新趋势对法律移植产生了重要影响。面对这些新的变化,法律移植的理论范式应得到发展。对不同类型的社会应当适用不同的法律移植理论范式:对初民社会适用文化范式,对国家产生后和现代社会前的传统社会适用政治和文化范式,对民族国家阶段的现代社会适用政治范式,对全球化时代的社会适用经

2、济、政治和人类共同价值范式。关键词　法律移植　全球化　理论范式作者高鸿钧,1955年生,清华大学法学院教授(北京　100084)。　本文得到华东政法大学国际法律与比较法研究中心重点课题“全球化背景下的法律移植———新语境、新趋势与新范式”(批准号07GBZ1)的资助;博士生马剑银为本文的写作提供了资料等方面的惠助,在此一并表示感谢。①　近年来国内重要的著述有刘星《重新理解法律移植———从“历史”到“当下”》,《中国社会科学》2004年第5期;强世功《迈向立法者的法理学———法律移植背景下对当代法理学的反思》,《中国社会科学》200

3、5年第1期。法律移植一直是比较法学和法律社会学领域颇受关注和争议较大的问题。随着当今世界各国法律现代化进程的深入和全球化过程的展开,各国之间在法律领域的接触和交流机会空前增多,彼此借鉴和移植法律日益频繁。与此相应,国外关于法律移植的研究不断深化,许多著述相继问世;国内有关法律移植的讨论也日渐增多,一些专题性论述不断涌现。①但是从总体上看,学界对于法律移植问题的研究仍有待深入,例如,关于法律移植一般理论的独创性研究不多,关于全球化背景下法律移植新趋向的论述常常流于泛泛之谈。本文拟从总体性上梳理和评论法律移植的基本概念和重要理论,探索

4、和阐释全球化时代法律移植的新趋向,并尝试在总结传统法律移植范式的基础上提出新的范式。一、法律移植的隐喻以及法律可否移植的争论在人类法律文明的演进过程中,人们观察到法律迁移的现象,即一个民族或国家的法律迁移到另一个民族或国家。欧陆法学界传统上用“继受”来指称这种现象,英美学界则习惯于用·116·“移植”来描述这种现象。自英国比较法学家沃森的《法律移植:比较法的方法》①一书问世后,“法律移植”一词不仅在英语世界成为描述法律迁移现象的主流话语,而且在其他地方也产生了广泛的影响,成为学者论述法律迁移现象时常用的词语。从发生学的角度,“法律

5、移植”概念主要受到植物学和医学上器官移植的启示,作为一种隐喻用于法学领域。实际上,以隐喻的形式来描述法律“迁移”或“位移”现象的词语很多,比较流行的有三类隐喻。第一类是机械类隐喻,常用的词语有“输出”、“输入”、“流通”、“传播”以及“强加”等。这种隐喻主要反映了工具主义的法律观。第二类是有机类隐喻,常用的词语有“移植”、“嫁接”、“病菌”、“感染”、“刺激”等。这种隐喻主要反映了功能主义的法律观。第三类是语言类隐喻,常用的词语有“翻译”、“沟通”、“叙述”等。这种隐喻主要反映了文化传播视角的法律观。②运用哪种隐喻不仅取决于研究者

6、的个人偏好和表述习惯,而且取决于他们关注的对象和追求的目标。显然,上述隐喻各有不同的视角和意蕴,因而人们选用哪种隐喻并无优劣之分。和其他隐喻一样,“法律移植”的隐喻也有其局限性。第一,人们对于“法律移植”的表述容易产生歧义,“移植”的含义本身需要界定。第二,植物或人体器官的移植涉及的是自然物的移动,与社会和文化无关,而法律移植涉及的是“社会产品”的移动,法律包含特定社会和人群的价值、情感、信仰和利益等因素,而这些价值、情感、信仰和利益常因社会和文化而异。第三,被移植之物需要新环境的“同意”或“接纳”。在机械移植和植物或人体器官移植

7、的场合,“同意”或“接纳”纯粹是客观的,即只要被移植之物与受体或环境相适应,就会取得成功,但在法律移植中,“同意”或“接纳”受到人们主观因素的影响较大。第四,作为植物或人体器官的“移植”意含移植之物或者成活,或者死亡;要么成功,要么失败。而在法律移植的场合,结果往往并不绝对,可能会部分成功,部分失败。③有鉴于此,一些学者反对使用这个隐喻,例如弗里德曼就宁可用“求取”、“借取”、“盗取”或“传播”和“强加”等表述,④托依布纳为了避免“法律移植”一词的误导,主张用“法律刺激”一词,⑤而德兹莱和加思则主张用法律的“输入”与“输出”来描述

8、法律迁移的现象。⑥奈尔肯在讨论了法律移植概念的局限性之后,认为我们无法避免使用隐喻,但就当代世界的法律格局以及法律迁移现象而言,继续使用“法律移植”的隐喻已经不合时宜,因而需要寻找新的表述方式,但他并没有找到合适的替代性隐喻。⑦·117·法律移植: