试论刑法之剑高悬信托市场.doc

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1、试论刑法之剑高悬信托市场导言：一直以来，刑法条文都没有明确提出信托的刑法保护，从之前信托市场出现的几个判例来看（如伊斯兰信托等），基本上都是适用非法吸收公众存款罪等刑法条文。但是，《中华人民共和国刑法修正案（六）》的出台改变了以往的情况，其中第十二点明确规定了信托财产的刑法保护，该条规定成为了真正意义上的高悬于信托市场的刑法之剑，信托公司应当对此予以高度重视。一、《刑法修正案（六）》第12点之概况《刑法修正案（六）》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2006年6月29日通过并予以公布，内容涉及惩治破坏金融管理秩序的犯罪、严重损害上市公司和公众投资者利益的犯

2、罪、商业贿赂行为的犯罪，以及其他犯罪等。其中第十二点规定，在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。（以下简称为“该条”）目前对于该条尚没有正式的立法或司法解释，而专家学者主要从犯罪主体和犯罪行为两个角度进行解读：（1）在犯罪主体

3、方面，认为该条是增加了单位犯罪的规定。公众资金经营、管理机构滥用资金犯罪这一规定在很大程度上对原有刑法中挪用公款罪和挪用资金罪的主体只能由自然人构成,而不能由单位构成的情况所设立的,通过这一修订,就使证券、期货领域中单位滥用资金的刑事责任问题,得到了解决。（2）在犯罪行为方面，认为其客观行为所指的“运用”，应包括“动用”、“提取”、“动支”。从字面上看，似乎也应包括“挪用”，但由于刑法第185条已对“挪用资金和挪用公款”做了专门规定，因此，本条的“运用”，似应包含除刑法第185条之外的“挪用”情况。此外，这里的“运用”还应包括财产处分行为。但是，需要注意的是，中国证监会的一份文件《维护和

4、促进资本市场健康稳定发展的重大举措——祝贺《刑法修正案（六）》通过》中将该条描述为“证券公司及其工作人员违反受托义务，挪用客户信托或者委托财产的行为。”，即似乎将客观行为定性为挪用。二、《刑法修正案（六）》第12点之评价（一）《刑法修正案（六）》第12点之意义：1、增加了金融市场单位犯罪的新罪名该条在犯罪主体方面明确提到“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，且在处罚方式上采用双罚制，即“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处有期徒刑或者拘役及罚金”，所以该条被认为是新增单位犯罪的罪名。5一般而言，单位实施的行为构成单

5、位犯罪的前提是该行为必须是在刑法分则和有关法律具体规定中规定为单位犯罪的行为，如果刑法分则和有关法律没有具体规定，则不能以单位犯罪追究刑事责任。所以，从这个意义上讲，在该条公布之前，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产是不作为单位犯罪行为的，但在该条出现后上述行为则构成单位犯罪行为，即国家以法律的形式新增规范了金融市场的一种单位犯罪行为及处罚方式。2、明确了对信托财产的刑法保护该条是我国刑法及其修正案的条文中首次明确出现“信托”一词的条文，这一方面说明了信托制度正在逐渐为社会所重视，另一方

6、面也说明信托财产的保护已经引起了立法部门的相当关注。一项制度要进入刑法被明确规范，至少应具备两个条件：一是该制度是为我国国家制度所认可和保护的法律关系；二是该制度对我国经济、社会发展而言已经具备相当的重要性，以至于需要刑法进行最严格的法律保护。信托首次进入刑法说明了信托制度已经具备了上述两个条件，成为我国国家建设和经济发展的有利支撑。而且，从条文的规定也可以发现，信托制度并非为信托公司所独享，而是可以在一定条件下被其他的金融主体合法运用，信托制度的重要性并不简单的体现在我国信托业的发展，而是在金融业这个更大的平台上发挥着重要的作用。但是，信托首次进入刑法从另一个侧面也说明目前对于信托财产

7、受侵害的情况已经较为严重，以至于引起了立法部门的高度重视。例如，2005年9月“德隆系”下属的伊斯兰信托投资有限公司的9名管理人员和金新信托投资股份有限公司的11名管理人员分别被检察机关以非法吸收公众存款罪起诉至法院，要求追究他们的刑事责任。2005年7月南京国投及其部分高管人员也已被公诉机关以非法吸收存款案诉诸法院。这几个案件的过程几乎如出一辙，均在由德隆系设立的上海友联管理研究中心的指使和操纵下，采取承诺固定收益率、低本付息的方