09年司法考试大纲“刑法学”分析

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1、09年司法考试大纲“刑法学”分析　　一、刑法学部分的主要变化　　2009年度国家司法考试大纲最近出台了。总体而言，刑法学部分最显著的变化就是：　　1、刑法总则第二章犯罪概念论，增加了“违法性”和“有责性”两个犯罪概念的论理解释特征。　　2、刑法总则第三章至第五章的犯罪构成论体系，由“四要件”体系（犯罪①客体、②客观、③主体、④主观四要件）改变为“三要件”体系（①构成要件该当、②违法性、③有责性）。　　3、刑法分则的变化主要是：增加了《刑法修正案（七）》种新规定的几个贿赂犯罪的罪名，如国家工作人员的近亲属或者关系

2、密切人受贿罪、离职的国家工作人员受贿罪、离职的国家工作人员近亲属或者关系密切人受贿罪。其他内容无显著变化，依旧采取2008年区分“重点罪名”和“非重点罪名”的方式，减轻考生备考的负担。　　二、犯罪概念论之变化的解说　　刑法第13条规定：犯罪是“危害社会、依法应受刑罚处罚的行为”，据此，犯罪有三个基本特征：①社会危害性、②刑事违法性、③应受刑罚处罚性。大纲之所以称其为“文理解释”，是因为这犯罪概念、特征是根据刑法第13条规定作出的解释。这也是往年大纲的一贯说法，今年大纲继续保留。　　与上述“文理解释”相对应，今年

3、大纲增加了犯罪概念、特征的“论理解释”，即犯罪具有“违法性”和“有责性”的特征。说这是其“论理解释”，是因为学者或者学说向来认为：犯罪是“客观违法、主观有责”的行为，据此犯罪具两个一般要件或特征，即“违法性”和“有责性”。　　1、“违法性”，指犯罪应具有侵害法益性，包括两种情形，其一是对法益造成实际侵害（实害）；其二是对法益可能造成侵害（危险）。法益，即刑法保护的利益，如国家安全、公共安全、人身权利、财产权利等刑法分则各章节条所保护之利益（或社会关系）。由此可见，犯罪的“违法性”特征，不过是“社会危害性”换个“

4、马甲”的说法，违法性的内容就是对法益侵害性，不过是“犯罪客体”（侵害法益或社会关系）换个“马甲”的说法。因为问及犯罪的社会危害性具体危害到什么？就是危害到刑法保护的社会利益（或社会关系或客体）。这种变化用简单的公式表示就是：　　社会危害性→侵害客体=违法性→侵害法益→实害或危险。换个“马甲”的效果是，对犯罪本质的表达比社会危害性更具体明确：是对刑法保护利益的危害。　　考生须注意，大纲对违法性采取“法益侵害说”，意味着犯罪本质论上将重视犯罪之结果的无价值（结果无价说），据此，对于不可能造成危害结果的不能犯，将认为

5、不成立犯罪。对于“行为犯”的概念，也将采取排斥态度。　　2、“有责性”，指犯罪应具有非难可能性。“非难”，就是责备、谴责、过错、罪过的意思。犯罪不仅仅是行为在客观上造成了损害（违法·危害·侵害法益）而且行为人在主观上应受到非难（谴责·罪过等），其非难可能性体现为故意地（或过失·期待可能性·有刑事责任能力）侵害法益。　　其实刑法第16条就规定了犯罪违法性和有责性两个特征：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”据此条规定，客观“造成了损害

6、”和主观“故意或过失”二者皆备，才是犯罪。“造成损害”是违法因素；故意或过失是责任因素。　　3、学说上（学理）常用的犯罪概念是：犯罪是该当构成要件、违法、有责的行为。因为这是根据犯罪构成一般要件对犯罪下的定义，所以也称为犯罪的构成定义。　　三、犯罪构成论体系之变化及需要更新的知识　　今年大纲刑法学的犯罪构成论部分（“第三章构成要件该当性，第四章违法性、第五章有责性”），与往年大纲比较（第三章犯罪构成·犯罪客体·犯罪客观要件·犯罪主体·犯罪主观要件），乍一看有较大变化。其实主要是框架（体系）的变化，内容并无太大变

7、化。　　需要更新的知识：　　1、掌握三个概念：　　（1）构成要件：指刑法分则“罪刑”条文的罪状部分的犯罪要件。行为该当构成要件是犯罪成立的一般要件之一。　　（2）违法性：指对法益的侵害。它是犯罪的本质，也是犯罪成立的一般要件之一。　　（3）有责性：指（对人造成了损害结果）进行非难的可能性（或谴责·责备的可能性），其要素包括①责任能力（有辨认、控制能力）、②责任意思（故意或过失心态）和③期待可能性（期待行为人避免犯法的可能性）。　　行为客观上造成了损害结果（该当构成要件·违法），只有达到刑事责任年龄、有辨认控制能

8、力之人在故意或过失心态之下或者在有避免条件的情况下造成的，才负刑事责任。　　2、记住三句话。一时弄不懂也没有关系，只要记住了自然而然就想通了。　　（1）康德：犯罪不外是客观上违法、主观上有责。　　自此，违法和责任成为评价犯罪的最高范畴、或最本质的特征，或评价犯罪最一般性要件。也决定了学者、学说评价犯罪的客观·主观两分的套路。　　它精辟的说明了犯罪的内容（实质）和结构（分析），即：①犯罪