破解“商事通则”立法迷局的开放式新进路

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1、破解“商事通则”立法迷局的开放式新进路官欣荣  华南理工大学  副教授上传时间:2011-3-28浏览次数:2262字体大小：大中小关键词:商事通则；比较；开放；包容；民主立法内容提要:制定“商事通则”是继“民法通则”之后的又一次“法律革命”，当下该如何从学术话语转向立法作业，无疑是一个亟待解决的问题。应以一种开放式的立法进路破解“商事通则”制定之困局：首先，以比较法的目光把握国外商事立法的改革趋势，增强出台“商事通则”的紧迫感、使命感；其次，以包容的精神吸收外来优秀成果，如借鉴美国商法典立法技术上的“卢氏起草风格”和新兴市场国家商法典现代化的立法内容；

2、最后，组成开明、民主的预备立法作业共同体，尽快将其纳入人大立法议程，满足我国商事法律适用的需要。     所谓“商事通则”是指商法学界酝酿制定的一部有关商法适用一般性规则的相当于《民法通则》之类的国家基本法律文件，它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定（如商法原则、商法适用、商法时效、商人标准、商事登记、商事代理、商事账簿、商号及商誉、营业及转让等），但又不是各个商事单行法（如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》）的“总汇编”；而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充

3、规定。[1]那么，如何将制定“商事通则”的学术话语[2]尽快纳入我国立法规划的议事日程？在全球化的视野下如何应对商事立法模式的改革难题？“商事通则”的条文设计应遵循哪些商事交易的规律，怎样充分满足司法适用的需求？组织起草工作又该如何展开？诸如此类的问题使得“商事通则”的立法作业困难重重，为破解我国“商事通则”立法迷局，笔者试以一种“开放式”的进路在此作一探讨，冀望推动“商事通则”立法早日“动工”。   一、以比较法的视野把握商事立法的改革动向，探寻适合我国本土的商法发展之路，增强出台“商事通则”的紧迫感、使命感   随着当今世界经济的多元化、外向型发展，

4、任何国家和地区的商事活动都不可能游离于其外，由此决定了一国的商事立法不能自我封闭而是在对外开放中寻求自我发展之路。纵观世界，在私法发展史上，自19世纪民商分立体制确立以来，备受民商合一思潮和立法实践的挑战，1865年魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，开了民商合一立法之先河，1881年瑞士制定了囊括民事规范与商事规范的债法典，荷兰从1934年起实现了民法与商法实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，意大利1942年民法典亦包括了民法与商法的内容，自兹民商分立还是合一，孰优孰劣，难分高低。从20世纪90年代起到21世纪，世界上有以下两种立法潮

5、流值得注意。   一种潮流是完全独立化的商法典运动。如在东欧剧变、苏联解体后社会主义法系中的大多数国家如格鲁吉亚、保加利亚、捷克斯洛伐克（后分立为捷克、斯洛伐克）、阿尔巴尼亚、波兰、匈牙利、罗马尼亚等，为适应转轨经济的市场发展急需，在民法之外纷纷颁布了独立的商法典，汇成一股强大的商法现代化改革潮流。[3]特别是处于波罗的海沿岸的国家爱沙尼亚，在德国的技术合作局（GTZ）的帮助下，于1995年9月1日颁行了《爱沙尼亚商法典》，有效地推动了该国的经济改革，2006年1月1日又实施了商法修订案，对公司制度部分（管理层的责任、薪酬、私人有限公司的股份质押）作了一

6、些创新。[4]   而另一个经济较活跃的波罗的海沿岸国家拉脱维亚曾有汉萨同盟的传统，位于首都里加的“罗兰德”塑像被视为商业保护神，代表了司法公正、城市自由和独立。拉脱维亚1991年正式独立后，在颁布一系列单行法的基础上（如1991年1月23日颁布“有限责任公司法”;1991年2月5日颁布“合伙法”;1991年11月5日颁布“外国投资法”;1995年8月23日颁布“票据法”），于2000年4月13日的议会上通过了独立的商法典，自2002年1月1日起正式实施。该法典共有379个条文，分为商事行为通则和商人两大篇。第一篇对商人和商事行为作了一般界定，强调了营业

7、的报酬性和风险性，对商事登记、商号、代理等作了规定；第二篇对商自然人、商合伙（有限合伙）、资本公司等作了规定，极大地适应了该国向市场经济转型之需求。   再看越南，为了推进社会主义取向的由市场驱动的经济改革，早在1997年5月10日颁布了商法典，该法典基本承袭了法国商行为主义立法模式，又添加了许多关于“特许经营”、“商品展销”规制的现代内容，颇具特色；而且为了迎合加入世贸组织和与国际接轨的需要，2005年6月14日越南对商法典作了进一步修订，特别强调了其修改是根据1992年《宪法》第103条和第106条而为，表明其立法位阶与民法“平起平坐”，是作为市场经

8、济基本法来对待。   此外，非洲加纳的商法改革也引人注目。早在2002年就由司法