谈论清代自首立法艺术

《谈论清代自首立法艺术 》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、谈论清代自首立法艺术谈论清代自首立法艺术谈论清代自首立法艺术谈论清代自首立法艺术谈论清代自首立法艺术　　一、薛允升与《读例存疑》　　薛允升是中国传统法学的殿后伟大人物，是近代法制改革的先驱。《读例存疑》是薛氏半生心血耗尽所著的书，是“注释律学”的集大成之作，此书是薛四十年刑部为官实践《大清律例》的一系列总结，具有极高的学术和实践价值，对清末的法制改革影响极大。无论是传统刑法理论还是现代刑法理论中，自首都是一项重要的制度。但对于传统法律理论中关于自首的研究少之又少，即便有也更多围绕《唐律疏议》展开，而对其他朝代少有涉

2、及。集中关注清代自首制度的文章也仅有《论清代自首制度》一篇硕士论文。这对于强调传统对于现代法治影响的法史学研究和理论法学研究来说，都是一个巨大的缺陷。《读例存疑》包含有清代法律制度和当时司法实践的重要内容，通过对《读例存疑》中关于自首制度的研究，可以对清代的自首制度和法律实践有深入完整的认识，为现代提供借鉴。　　二、《读例存疑》中有关自首的立法艺术　　因为传统法律思想中不重视抽象的一般规则的概括，任何抽象原则的具体含义都需要事实情况的例子来说明，不能预期的事实则通过比引逻辑来处理。在《大清律》自首条中，规定了自首的

3、主体、调解、例外情况以及不能作为自首处理的情形。　　1.根据自首人的服制关系确定。对于传统法律来说，服制是整个法律制度的重要基础，而薛允升尤为重视，专门辑成《服制备考》一书。同时，薛允升在分析自首制度时，也从整个律例制度的系统性进行考虑，认为自首中有关谋反叛逆的例条与贼盗谋反律重复，应该删去。遣人代为自首，也可认为自首，但又分别情形而定。《大清律》自首条律内小注：若于法得相容隐者为首，谓同居及大功以上亲，若奴婢雇工人为家长首及相吿言者，皆与罪人自首，同得免罪。卑幼吿言尊长，尊长依自首律免罪。薛允升认为这一条在乾隆五

4、年被另纂为例。但有两个方面的不足，一是，唐律，代首及亲属为首下有其闻首吿被追不赴者，不得原罪，而明律删去此条，而清律仍因明律。因此，薛允升提出疑问，假如犯法之人，其亲属代为首吿，而己身脱逃，能免罪否耶。二是，无服之亲亦准代首，尤与古法不合。第7目中“强盗同居之父兄伯叔与弟，明知为匪或分受赃物者，许其据实出首，均准免罪，本犯亦得照律减免发落”。薛允升从律例关系和整个律例的协调角度，认为“得相容隐之亲属代首，及彼此互相吿言，律与自首同。虽强盗亦可免罪。现在强盗自首之例，较律加严，并不全免其罪，此云许其据实出首，均准免罪

5、，与律不符，与别条亦不无参差。且例止言弟而不及别项，卑幼有犯殊难援引”，从而认为这一例在使用中具有很多不严谨的问题。凡遇强盗系律得容隐之亲属，首吿到官，同自首法照例拟断。其亲属本身被劫，因而吿到官者，依亲属相盗律科罪，不在此例。此条系前明嘉靖二十七年定例，乾隆三十二年改定。此条系因强盗情罪重大，故情节轻重以为等差，并不全免其罪也。专为亲属首吿而设原例，依律免罪、减等拟断，谓大功以上亲首吿，则免罪。小功以下亲首吿，则减三等拟断也。后改为照例拟断，似系照乾隆三十二年纂定，强盗及伙盗自首，分别行劫次数及是否伤人例文办理，

6、不特与原条例意迥不相符，亦并无大小功之分矣。　　2.根据自首罪行轻重认定。这种适用在所犯罪行不止一个的情形。《大清律》律条规定：其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪律条小注谓如窃盗事发，自首，又曾私铸铜钱，得免铸钱之罪，止科窃盗罪。若因问被吿之事，而别言余罪者，亦如之。止科见问罪名，免其余罪。谓因犯私盐事发，被问，不加拷讯，又自别言曾窃盗牛，又曾诈欺人财物，止科私盐之罪，余罪倶得免之类。窃盗自首不实不尽及知人欲告，而于财主处首还，律该减等拟罪者，俱免刺。薛允升谨按：监守常人盗及抢夺畏罪自首，倶免刺，见起除刺字。彼条系免

7、刺通例，此则专指此二事言之也。从分化犯罪分子和节约司法资源来说，这种规定都有其可取之处“，二战”以后，美国由于种种社会原因，犯罪率居高不下。一些大城市的检察官开始用协议和交易的方式，换取被告人的“认罪答辩”。1970年，美国联邦最高法院正式确认了辩诉交易的合法性。美国1974年修订施行的《联邦刑事诉讼规则》明确地将辩诉交易作为一项诉讼制度确立下来。　　3.根据情节的具体情形确定自首的认定和刑罚的适用。这点尤为体现传统法律思想中强调事实的特殊性，而对背后的伦理和功利原则进行具体解释，通过归纳来适用不同的立法。而不是从

8、抽象的原则出发建构社会事实，例条本身就是为了解决律条过简所带来的适用问题，根据具体案例，经过一定的编纂而成。这种立法技术在大清律例有关自首的规定中大量存在，试举数例：被虏从贼，不忘故土，乘间来归者，倶着免罪。薛允升注：叛而自首者，减罪二等坐之，此直免其罪，特因被虏而原之耳。凡遇强盗系律得容隐之亲属，首告到官，同自首法照例拟断。其亲属本身被劫，因而吿诉到官者，