自测题库三知识产权法

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1、浅论缔约过失责任【摘要】:缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度，其理论、实践和立法随时代的变迁而不断发展、变化。缔约过失责任在理论界争议较大，在实践中产生了一些歧义。本文从缔约过失责任的理论基础着手，对缔约过失责任的构成要件、赔偿范围作一探讨，并对我国的相关立法等作了初步的探讨，以期摆脱对缔约过失责任传统理论的桎梏，力求从新的视角、新的方位出发谈谈自己对该问题的几项思考。【关键词】:缔约过失责任构成要件损害赔偿信赖利益违约责任前言缔约上过失问题，自罗马法以来，向来为立法及学者讨论的重大问题，直至19世纪中期，系统的缔约过失责任理论在德国应运而生了，且之后对

2、世界各国的判例学说或立法例产生了深远的影响。缔约过失责任理论的出现，将在缔约过程中应承担的一种新的民事责任类型引入了原有理论体系，为合同责任注入了新鲜的血液。它不仅完善了债法理论体系，而且是保证合同法有效发挥调整商品流转关系作用不可缺少的重要制度。缔约过失责任的建立不是束缚人们参与商品交易活动方的积极性，扼制正常交易关系的发展。恰恰相反，它积极鼓励人们去进行交易，建立彼此之间紧密的合同关系，通过合法有效的合同达到订立合同的目的，从而促进社会经济的向前发展，故对于解决立法和实践中的问题都有十分积极的意义。我国于1999年在新《合同法》中明确规定了缔约过失责任的一般原则，从而在立

3、法上初步建立了缔约过失责任制度，这对促进社会主义市场经济健康发展，树立诚信交易观念，完善我国债法制度具有重要的意义。但不容否认，缔约过失责任对大多数人来说还是一个相当陌生的概念，关于缔约过失责任的许多问题理论界还存在争议，而我国现行立法对缔约过失责任的规定也存在很多缺陷，随之也引发了实践中一些新的不良现象的出现。对此，笔者就拟对缔约过失责任在理论、立法中的几项问题谈谈自己的看法。一、缔约过失责任的概述（一）缔约过失责任的历史发展缔约过失责任，按其原意，叫做“契约缔结之际的过失”-9-，也称之为先契约责任或者缔约过失中的损害赔偿责任。是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依据诚

4、实信用原则所应负的义务，致使另一方的利益受损，而应承担的民事责任。缔约过失责任的概念首先由德国法学家耶林提出。1861年，耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了题为《缔约过失、契约无效与未臻完善时的损害赔偿》的论文，指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使合同不成立者，应对信其契约为有效的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的损害。”[1]在实证法学盛行的时代，耶林的缔约过失责任理论动摇了实证契约法所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论，为契

5、约责任的扩大化奠定了基础，被赞誉为法学上的发现。（二）各国缔约过失立法1、德国缔约过失立法德国法系国家，皆接受耶林缔约上过失理论，在法律上做了较为系统的规范（特别规定或概括条款），并深受法律判例学说的影响，台湾地区及日本亦属之。德国民法制定之际，关于应否就“缔约上过失”设一般规定，颇有争论，最后仅对意思表示错误的撤销（德国民发第112条）、给付自始客观不能（德国民法第307条）及无权代理（德国民法第179条）设立明文。德国民法第一草案的立法理由书明确指出：除上述规定情形外，在缔约之际因过失不法侵害他人权益的，应属侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释问题，应由判例学说加

6、以决定。事实上，通过德国民法第12条第179条、第307条、第309条、第523条、第527条第1项第600条、第684条等规定，判例及学说，德国法上的缔约过失责任已发展成为一般原则，形成了一个庞大复杂适用范围广泛的制度。2、法国缔约过失立法在法国法系国家因其侵权行为法采概括原则，学说上未接受耶林的理论，实务多以侵权行为法规范先契约责任问题。1804年《法国民法典》对合同部分作了详细规定，但对民事侵权行为的规定不但条文稀少（1382-1386条共五个条文），而且“措词笼统，含义模糊”。例如“对任何人给他人造成损伤的人类行为，因其过失而造成损伤的人有责任给予赔偿”等规定。这种概

7、括性的规定使得侵权责任的运用范围非常广。对缔约过失可直接运用上述有关的法律规定；而在要约人擅自撤回要约，合同无效或被撤消时，遭受损失的一方当事人可根据法典1382条关于侵权责任的一般原则规定，要求对方承担合同无效后的民事责任。-9-这种规定一方面使得法国民法中侵权责任条款具有着极其强大的使用功能（包括它对缔约过失的规范和调整）；另一方面，也使得制度化、体系化的缔约过失丧失了在法国法上架构起来的可能。3、英美缔约过失立法英美法系国家，关于先契约责任的规范，系由普通衡平法及制定法所构成，并未产生缔约上过失一