从法史学的视角了解“潜规则”

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1、从法史学的视角了解“潜规则”　　[摘要]潜规则又称行规、灰色规则、内部章程、非正式制度等。潜规则是指人们为了达到某种目的，采取一些流行于某个行业中，通过口耳相传的潜在非法或者不当手段，直接指引人们行为的规则。它损害社会公平正义、增大交易成本、促长违法犯罪、减弱国家执行力。只有通过法律建设、制度建设、道德建设等综合手段方能克服。　　[关键词]潜规则危害措施　　近几年，由于全国声势浩大的反商业贿赂行为，使潜规则不再具有潜性，一跃而成为一个家喻户晓的显词。潜规则又称行规、灰色规则、内部章程、非正式制度等。已经深

2、入到各个行业，比如，在政治领域，权力寻租行为;在经济领域，商业贿赂行为;在学术领域，学术腐败行为;在医疗卫生领域，医生的吃回扣、收红包行为;在体育领域，吹黑哨、打假球行为的问题等等。潜规则在各个领域以不同的面目出现，有其特殊性。但无论哪种或者哪个领域的潜规则，虽然表现形式有别，但都拥有潜规则这个相同的名字，因而它们必然有一些共性。作者就想以它们的共性为逻辑起点，从潜规则的概念分析入手，指出潜规则的危害，并提出解决潜规则的治理方法。　　一、潜规则的概念分析　　潜规则是相对于法律规则或者明规则、显规则而言的，

3、很难对其进行科学界定。有学者将潜规则作为中性词来界定，认为它是与正式的法律、法规制度相对的一个范畴，如当地习惯、习俗和特定环境中的约定俗成，因为其隐蔽性、非公开性而称为潜规则。[1]但根据最近几年人们对它的认识和使用情况来看，潜规则不再是一个中性词，而更具有贬义色彩。所以，笔者认为，潜规则是指人们为了达到某种目的，采取一些流行于某个行业中，通过口耳相传的潜在非法或者不当手段，直接指引人们行为的规则。它可以分为两类，一是法律规避型。即有法律的明确禁止性规定，但仍然违法而行;二是法律空缺型。即在法律上并没有明

4、确的界定现行的行为是合法或者是违法，但从常识的角度看，这些行为都是与法律的基本精神相悖的。　　(一)潜规则的性质　　1.规则性　　规则是指能够持续指导人们行为的准则。虽然潜规则是潜在的，但潜在的也是存在的，而不是不存在的，它毕竟也是规则，因而也具有规则的某些特征，比如，可以对人们的某些行为起到引导作用，有一定的约束力;人们可以进行模仿，重复，交流等。而且它还具有一定的运行市场，人们还在经常运用它。如果某人在某个场合偶尔只是运用了一次，以后再也没有人运作过，没有形成所谓的惯例，也就不能够称之为潜规则。　　2

5、.普遍性　　这可以从纵向和横向两个层面来看。从纵向看，任何社会都存在潜规则，只是存在的程度不同而已。中国社会在正式规定的各种制度之外，在种种明文规定的背后，实际存在一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西，而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运行。[2](P3)从横向来看，潜规则涉及各个领域。尤其在中国，人们在很多时候办事都想尽量通过熟人或者关系来解决问题。关系在华人社会和组织里却具有非同寻常的地位，不仅关系学发展成为一门尽人皆知的学问，而且关系成为各种组织内部潜

6、规则的一大根源。关系不仅渗透进几千年来的官僚体系中，成为政府组织腐败的一大诱因，而且在我国社会转型的今天，依然深深地扎根进各类组织之中。[3]　　3.多样性　　在不同的行业，就有不同的潜规则，即使在某一个行业，也有不同的表现形式。就以司法实践中的潜规则为例，房保国先生列举了无供不录案，口供中心主义流行、传闻证据不排除、证人基本不出庭，质证难以进行等至少八种情形。[4]　　(二)潜规则的特征　　与法律规则相比，其特征主要有：　　1.潜在性　　这是潜规则的最根本特征。它深藏于人们的行为中，不能见诸于公众，即不

7、能在公开场合使用，又称为见光死。但它又象潜水艇一样，有时可以冒出水面，或明或暗。而法律规则的重要特征就必须具备公开性，公开性是现代法律文明的必然要求。潜规则属于非正式、不成文、秘密的，而法律规则是正式、明文、公开的，所以二者有根本区别。　　2.柔韧性　　由于潜规则的潜在性，所以它又象变色龙一样，可以随时进行调整，以适应不同的时间、空间、人物、环境的需要，所以非常具有弹性，因人而异。可以进行讨价还价，或多或少，让人难以捉摸。这就与法律规则的刚性、相对稳定性，一视同仁，法律面前人人平等形成鲜明对比。　　3.非

8、法性或者不正当性　　非法性表现为两个方面：一是潜规则没有经过正规的法定程序，虽然潜规则是一种规则，但它是一个打了引号的规则，不同于法律规则的显著标志就是它没有上升到国家意志这个层面。法律规则必须是要经过国家有权机关根据法定程序(如法律议案的提出、法律草案的审议、法律草案的表决、法律的公布)制定或者认可，才能成为规范人们行为的规则。二是潜规则采取的是不合法、不正当的手段来达到目的。比如，商业贿赂中的行贿人通过行贿的非法手段达到了