民事诉讼民事诉讼“释明”概念的展开(上)的应用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering民事诉讼“释明”概念的展开(上)　　关于法院释明的问题在大陆法系国家民事诉讼理论界和实务界中早已为人们所关注，从德国民事诉讼法制定起，就一直没有停止过对释明问题的讨论。目前，在大陆法系体制下，法院释明的问题已经作为民事诉讼的基本问题之一，它比较典型地体现了民事诉讼对各种价值追求的矛盾与冲突。　　对于中国的民事诉讼理论界和实务界而言，“释明权”可以说是时下最为时髦的概

2、念之一，其时髦的程度一点也不亚于“证据开示”、“证据交换”、“既判力”、“举证时限”等等。作为一个“舶来品”，这一概念近年来越来越受到民事诉讼法学界和实务界人们的关注，关于释明权的问题也就成了民事诉讼理论中的一个热点问题。[1]尤其是在实务界，审判人员对释明权问题给予了更多的关注，审判人员在“好奇”的同时，还往往为这一概念而感到困惑，为了解决这一问题，有的法院还将释明权问题作为一项专题研究项目来进行研究。[2]人们之所以对释明权问题给予高度关注，除了释明权概念在词语表现上的异样、另类，容易引起人们的好奇之外，这一概念也充分反映了我国民事诉讼体

3、制转型过程的实际效果和作用，因为只有在转型的实施过程中以及转型后，这一概念才会显现出其价值。　　任何一个概念都是在特定环境中人们意识的反映，因此释明权这一概念也是在特定制度背景下的产物。如果我们对这一背景不甚了解，就有可能误读这一概念，出现张冠李戴的情形。因此有必要对释明权的含义及其实际运用进行一番认真而深人的探讨。　　一、释明的基本含义　　“释明”这一词语，无疑是一个外来语，来自日本，但作为一个法学术语，其“原产地”是德国法中“Aufkarung”一词，日本学者将这一概念以“当用汉字”——“释明”来表示，具有使不明确的事项通过说明、阐明得以

4、明确的意思。[3]在我国台湾，学者通常译为“阐明”。[4]在德国民事诉讼法理论中，其基本或主要的含义是通过法院的引导使当事人对特定的事项予以说明、澄清，使其主张的事项更加明确。“释明”并不是一方主体单方解释和说明的行为，而是一种具有双方联系和互动的行为结构模式，因此用“阐明”这一单方行为尚不能很恰当地表达“释明”的行为结构模式。应当注意的是，“释明”发生在法院和当事人双方之间，是由法院和当事人双方的行为构成的，而且“释明”既不是法院一方单一的行为，也不是当事人一方单一的行为。就法院一方的行为而言，其行为方式包括发问、告知等等;就当事人的行为方

5、式而言，可以是说明、澄清、选择、修正等等回应性行为。在作为的方式上，当事人可以是作为也可以是不作为，例如，在法院告知某种情形之后，当事人可以不作为以维持现状的姿态等待其法律后果的发生。所以，也可以说“释明”并不是单指一种行为，实际上是一个“行为群”的概念。　　“释明”是一种特定关系之间主体的相互作用，体现为不同主体之间主动与被动的结构状态，关系的主体双方是法院和当事人。在这一关系中，法院无疑是关系的主动者，当事人是关系的被动者。“释明”是法院根据诉讼的进程对当事人发动的行为，当事人则根据法院的行为作出相应的行为，包括积极的作为或消极的不作为，

6、当事人不可能是“释明”的发动者。正是由于释明的发动者是法院，因此人们关注的是法院行为的种类、行为的方式以及行为的性质，而并不关注当事人的行为。人们所议论的释明权和释明义务的问题都是以法院为主体对象的，所以在谈到释明时，人们往往使用“法院释明”的说法，以特指法院在释明中所实施的诉讼行龙。　　从理论上可以将诉讼中是否适用释明的情形大体分为五种：1.应当实施释明。在这种情形下，如果法院没有实施释明行为，就是违法;2.希望法院能够予以释明，法院即使不释明，也不会构成违法;3.释明也好，不释明也好，对于当事人而言无所谓;4.希望法院不予释明;5.法院不

7、应实施释明行为，如果实施释明将构成违法。[5]　　应当实施释明行为而没有实施将构成违法的这种状态和结果，显然是将释明作为一种义务来对待。例如，法律规定对于某种事项，法院应当提示、告知当事人，如果没有提示、告知的，便是法院没有履行义务。在这种情形下，当事人可在上诉中以原审法院没有履行释明义务为由，要求上诉审法院撤销原判，发回重审。　　法院可以实施释明行为，这是从法院权利的角度来看;而在法律要求不能实施释明行为时实施了释明行为的，则是释明权的滥用。从权力或权利[6]的角度而言，法院可以要求当事人予以释明的权力或权利就称为释明权。因为释明权行使的方

8、式往往是法院向当事人发问，所以释明权又称之为“发问权”。从日本民事诉讼法关于释明权的规定来看，主要是法院在口头辩论中的发问行为。[7]但由于“发问”从字面意思上讲，