上海市外资参与设立pe试点政策评析

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1、上海市外资参与设立PE试点政策评析一、引言上海市金融服务办公室(“上海市金融办”)、上海市商务委员会(“上海市商委”)和上海市工商行政管理局(“上海市工商局”)于2010年12月24日联合发布《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》（“《试点办法》”），并将于2011年1月23日正式实施。《试点办法》的颁布，标志着业界期待已久的QFLP（合格境外有限合伙人）制度终于尘埃落定，被视为是上海市在吸引外资参与设立境内股权投资基金（“PEPE是PrivateEquity的缩写，并非一个严格意义上的法律概

2、念，但由于使用频率越来越高，国内外业界逐渐获得统一的认识，因此本文也使用这一概念。本文中的PE是指按照中国法律在中国境内设立的股权投资基金。根据其是否有境外投资者直接出资，可以分为外商投资的PE（“外资PE”）和非外商投资的PE（“内资PE”）；根据其采取的法律组织形式一般又分为“公司制PE”和“合伙制PE”。”）方面的重大政策突破。中国法律对于外资准入的监管包括两个层面：外国直接投资和外商投资企业境内投资，对于外资参与设立PE也不例外：投资设立PE或基金管理公司（“GP”）的境外投资者以及境内的外商投资企业

3、均受到有关外资政策限制。而对于PE领域的监管一般是通过对PE、GP和基金的投资人或有限合伙人（“LP”）等三个方面主体的相关法律规定来实现的。基于此考虑，分析外资参与设立PE的试点政策时，必须同时分析涉及境外投资者（包括境外GP和境外LP）及其在境内设立的PE（“外资PE”）或股权投资基金管理公司（“外资GP”），以及以LP身份对PE投资的其他外商投资企业（“外资LP”）的相关规定及其影响。中国目前法律框架下，外资参与设立PE主要面临以下两个层面的法律障碍：（一）外汇管制受限于142号文“142号文”是指国家

4、外汇管理局2008年8月29日公布的《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知（汇综发[2008]142号）》，其中第三条第二款规定：外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。，境外投资者在中国境内设立外资GP后，外资GP不能将其外汇资金结汇成人民币资金以向其发起设立的PE进行出资，这不但使得外资GP不能发起设立外资PE，对于国内蓬勃发展的纯内资PE也缺乏参与的渠道。外资LP的

5、外汇资金同样受限于142号文的结汇限制，只能运用其人民币营运资金对PE进行出资。目前外资PE允许采取的法律形式包括两种：外商投资创业投资企业（中外合作非法人企业或中外合资有限公司，以下称“外资创投基金”）或外商投资合伙企业。外资创投基金的外汇资金可以划转至被投资企业的外汇账户，但外汇资金划转须事先经外汇管理部门核准，而且被投资企业对外汇资金的使用也受到结汇限制，使得外资创投基金在投资的效率和被投资企业的便利性上均无法与内资PE相比。外商投资合伙企业的外汇资金，由于缺乏明确的外汇政策和规范投资行为的具体规定，实

6、际上也无法用于境内投资。（二）外资PE的国民待遇11根据中国法律，外资创投基金的境内投资无法完全享受内资PE的国民待遇：不允许在禁止外商投资的领域投资，每项投资须履行外资审批或备案的手续，原属内资性质的被投资企业也必须变更为外商投资企业。在这方面，外资创投基金与境外设立的美元基金相比没有显著优势，却没有美元基金所具备的境外控股架构的灵活性，使得其在与内资PE竞争时处于明显不利地位。中国法律对合伙制外资PE的国民待遇也是语焉不详。国家工商行政管理总局发布的《外商投资合伙企业登记管理规定》第六十四条只是含糊规定：

7、以投资为主要业务的外商投资合伙企业境内投资的，应当依照国家有关外商投资的法律、行政法规、规章办理。但截至目前国家也没有出台任何法律、行政法规或规章对此予以明确规定。上海市政府通过的《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的若干意见》（“《若干意见》”）第五条规定：外资股权投资企业在境内投资，按照《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》规定的外商投资企业审批权限及审批程序，另行报批。该条似乎明确规定合伙制外资PE境内投资应当视同外国直接投资办理有关审批。但《若干意见》有否有权就此作出规定，似乎是存疑

8、的。因为《外商投资合伙企业登记管理规定》第六十四条所指“规章”，应该是指部门规章，不包括地方政府规章。因此，外商投资合伙企业境内投资的性质和适用的法律程序缺乏明确的规定。基于外商投资领域没有法律政策明文规定就无法实际操作的现实，已经设立的合伙制外资PE实际上也只能处于空转状态。正是在上述背景下，上海QFLP的试点政策被业界寄予厚望，上海市政府部门在正式颁布前也曾数易其稿。《试点办法》试图为外资PE确