赵 静 远 刑 法 录 音 案 例00

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1、刘凤科刑法录音案例★罪刑法定原则罪刑法定原则的基本内容1.成文的罪刑法定2.事前的罪刑法定3.严格的罪刑法定4.确定的罪刑法定（1）明确性（2）禁止处罚不当罚的行为（3）禁止绝对不定（期）刑【禁止处罚不当罚行为】例：“裸聊”对于网上收费进行裸聊应当处罚，无可厚非；但对于国民私生活中的裸聊，却是不值得去处罚的，因为本身没有侵害国家、公共利益。为了保障了人权和自由，法律不能介入国民私生活的每个领域。★刑法的解释【论理解释中的当然解释】例：《刑法》第65条规定，不满18周岁的人不成立累犯；《刑法》第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造

2、、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。根据当然解释，对不满18周岁的人不适用《刑法》356条。判断该表述是否正确？这句话是正确的。这涉及到法律解释中的当然解释，举重以明轻。需要比较累犯和再犯孰重孰轻。那其实就是比较法律效果（法定刑）和处罚原则。累犯从重处罚不得缓刑，不得假释。而特别再犯只是从重处罚。所以累犯更重，18周岁的人，累犯都不适用，更不是用特别再犯。〖总结〗比较孰重孰轻时，首先要看法定最高刑，法定最高刑高的自然更重；如果最高刑一样，则比较最低刑，最低刑高的更重，此外还要看处罚原则，如不得假释，不得缓刑等。

3、【解释方法与结论可适用性】解释方法：解释方法一定要得出正确的结论，方法被允许，但结论不一定被允许。如，“组织他人卖淫罪”把“他人”解释成为“女人”，在文字看来是缩小解释，但在法律上，把“他人”解释为“女人”是不允许的，应该既包括男人也包括女人，所以该解释方法也是错的。（解释方法本身没有错，但结论错误导致方法错误）★管辖权【管辖权适用上有优先性】依次为：属地管线属人管辖保护性管辖普遍管辖例：一个中国留学生在外国贩卖毒品，虽然贩卖毒品可以适用普遍性管辖，但因其是中国留学生，所以优先适用属人管辖。再如，一个中国游客在外国购买假币，仍优先

4、适用属人管辖。【普遍管辖权】适用的三个条件：必须加入该国际条约；已经将该犯罪转化为国内法调整的犯罪；在理解上也要依据国内法例：关于劫持航空器罪，三个国际公约都只规定劫持民用航空器，而我国没有限定，但在普遍管辖使用时，只能管辖劫持民用航空器的犯罪。例：一个韩国人，劫持了一架菲律宾的军用飞机，后逃跑至黄浦江，问中国有无管辖权？首先，不属于属地管辖，因为犯罪行为和结果都没发生在中国；属人管辖、保护性管辖更不适用，最后看有无普遍管辖。因为劫持的是军用飞机，中国刑法虽有规定劫持军用飞机是犯罪，但依照普遍性管辖，只23管辖民用飞机的劫持，所以

5、中国最终无管辖权。〖总结〗在普遍性管辖权使用时，不能照搬普遍管辖，需结合自己的刑法，但仍需符合普遍管辖的条件。★危害行为【危害行为特征】1.有体性（客观要素）2.有意性（主观要素）3.有害性（实质要素）必须对法益有实际侵犯或者侵犯危险。例：在荒郊野外疑似看到仇人，拿砖头打死他，后发现是稻草人。传统观点认为，行为人有犯罪的故意，实施了犯罪行为，结果只不过是对象不能犯的未遂，定故意杀人未遂。（这种方法是先判断人的想法，再看人的行为，如果没有导致结果，就是未遂，显然有主观归罪的嫌疑）新理论认为：先判断行为，是否具有侵犯法益的可能性，具备

6、违法要素后，再看行为人能不能负责任。比较：如果明知是稻草人，只是为了泄恨，当做仇人一样殴打，和上述案例客观行为上完全一致，只是主观不一样。如果上述案例认定为故意杀人，那么就有主观归罪的嫌疑。例：在夜黑风高的晚上，看到一女子，扑倒后欲强奸，后发现是男的。按照传统理论认为，属于强奸未遂。比较：在大街上看到男的，很漂亮，行为人扑过去意图不轨。行为都是一个男的“强奸”另一个男的，只是主观心态，认识不一样。那么这种行为难道也评价为强奸？显然不是。〖总结〗按照新理论，判断行为人够不够成犯罪，应该先判断客观行为是否具有法益侵害或者侵害可能性，而

7、不能先判断行为人的主观。刑法上的行为具有法益侵犯急迫可能性包括将现有的危险提升的，但如果把危险降低了，无论如何都不构成犯罪。例：行为人看到楼上花盆将要落下砸中某女，行为人让她过来一点，后来砸断她的腿，降低了危险，免砸中头。即使是行为人就是想砸断她的“美腿”。此行为虽有伤害的故意，却降低了危险，无论如何都不构成犯罪。但前提是危险已经存在，如果是行为人自己创造的危险，另当别论。2012年例子：行为人看到楼上小孩坠落，伸手去接，结果没接住摔死了。不是紧急避险，而是想降低危险，本来就没有刑法禁止的危险。危害行为是刑法所禁止的，也当然是不被

8、社会所接受的。例：在雷雨天劝人去散步，被闪电劈死了。不是社会生活禁止，自然法律也不禁止。是行为人自己将自身至于危险之中。2013年考题：女孩发现男孩移情别恋，买旱冰鞋送他想摔死他，后来果真摔断腿了。女孩行为绝对不是法律禁止的危害行为。更没有因果关系