民法强行性规范研究

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1、民法强行性规范研究民法强行性规范研究【出处】《法学家》2009年第2期【关键词】民法；强行性规范【写作年份】2009年【正文】一、引言强行性规范作为连接公法与私法的纽带，是公私交融在私法中的表现，是私法权利运行的基础，是私法得以自治的保障，是私法实现社会正义的桥梁，不可谓不重要。学者认为，私法中的绝大部分是任意性规范，此话具有道理。但同样不可否认的是，强行性规范是民法得以自治的真请与最可靠的保障，同时也威胁自治这些都关乎强行性规范的如何构建。长期以来，民法强行性规范的研究一直为学界所忽视。正如学者认为

2、，“许多传统民法学者曾武断地认为，强行法与任意法的区分在民法中己经得到解决。民法的大部分规则是任意性规范，……而强行性规范仅为个别或例外，因此两者的界限仅根据法条文义即可得到识别。”[1]这种典型表现在民法相关的教科书中，对强行性规范的阐述往往是一笔带过。此种情形与该种规范在民法中的重要地位是极不协调的。“实际上，在法律行为可能涉及的民法规则中，强行性规范与任意性规范的合理界限并不那么明确，而在现代民事立法中对于某一具体问题究竟应使用何种法律规范的问题也并不那么容易解决。”[2]法律适用“无非是实际确

3、认该规范是否妥当的过程。”[3]因为规范的定性不准，导致类似的案件在不同的法院得到不同的判决。如《合同法》第52条第5款的规定，法律行为“违反法律、行政法规的规定”的无效，该种无效是绝对无效还是相对无效呢?学者对此具有争议，实践中判决结果不一。所以，理论对强行性规范的性质和类型进行合理区分，乃是我国民事立法、司法中的一个重要问题。“法律规则是法律的主要构成要素；是法律具有独立性的最主要支点，是法治命题能够成立的核心范畴；是法律思维方式能够形成，法制的各个环节应重点建设与落实的成分。”[4]值得指出的是

4、，规范法学在我国民法研究中仍然处于薄弱的地位，这是与我国目前的立法实际是相联系的。因为我国仍然没有一部民法典，尽管有学者对法律中的规范进行研究，更多地是从比较法的立场分析构建何种规范与制度的合理性，这种方法具有更多的“立法主义”色彩，采用的仍然是“立法主义”的路径。由此，也导致对规范的研究具有个别性，难以抽象出一般理论。这种情形不能适应我国民事立法不断走向基本成熟的状况，也不能满足我国法学研究不断发展的需要。民法强行性规范是民法学研究的基础问题，因为该种规范所具有的意义以及内容的复杂性，无论在理论还是

5、司法实践中容易引发诸多争议。这些争议的产生，很大程度上还是因为对该种规范的性质与作用没有完全的了解。　　文章希望从以下几个方面达到自己的贡献I　　第一，阐释民法发展的外部环境问题。民法强行性规范是民法与法理学、宪法、行政法发生联系的纽带。文章希望能够从规范论的视角，厘清民法与宪法、行政法之间的关系，帮助我们合理认识民法发展所面临的外部环境。　　第二，分析民法规范构成，认清民法内部的规范构造。　　第三，从司法论的立场，为我国强行性规范的正确定性和准确适用提供一种参考性的意见。　　第四，从立法论的角度，为

6、我国民法典中强行性规范的构建提供一种思路。　　总之，文章希望从强行性规范的角度，合理认清民法发展的内外部环境问题，从而对我国民法典的制定在价值取向、规范制定、体系构造等方面产生指导作用。此外，作为一种尝试，希望从多学科视角建立强行性规范的讨论平台。[5]作为一种规范分析，希望能够丰富法理学、宪法学、行政法学的规范研究理论，拓展民法学与其他学科对话的基础。[6]　　文章从民法强行性规范的角度，阐释民法与宪法、行政法等法律部门如何接轨的问题，探讨宪法、行政法对民法产生的影响，从而阐释民法如何在强行性规范的

7、构建中实现这些规范的价值要求。其次，对民法内部规范体系进行分析，阐释民法内部的规范构成，厘清强行性规范与民法中其他规范的相应关系。再者，文章从司法的视角阐述，厘清强行性规范对法律行为效力的影响。最后从立法论的角度对民法中如何构建强行性规范提出了自己的看法。文章从一般到个别，从抽象到具体将全文分为七章。主要内容为：　　第一章主要厘清强行性规范的概念及其分类问题。传统观点将强行性规范区分为强制性规范与禁止性规范，并不能体现民法规范所具有的逻辑构成。学者将禁止性规范再分为效力规范与取缔规范。但这种区分没有一

8、个明确的判断标准，不能很好地判断这些规范对法律行为的效力影响，而且，该种区分完全架空了强制性规范与禁止性规范的内容，具有明显的弊端。文章认为，对强行性规范的分析，需要结合强行性规范所具有的行为模式与法律后果的内容进行综合探讨。依据该种标准，文章将该规范分为指导性规范、禁止性规范与效力性规范。　　第二章指出当代民法强行性规范的发展特点及构建基础。19世纪以来，随着近代民法到现代民法的演变，公法性强行性规范在私法中不断增多，社会化因素在私法中不断加强，宪法在