国际私法论文---浅谈规避的合理性

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1、《国际私法》期末论文论文题目论国际私法中的法律规避制度任课老师张利民姓名刘荟学号20125211006年级2012级专业法律硕士（非法学）学院王健法学院论国际私法中的法律规避制度刘荟内容提要法律规避是国际私法中的一个重要问题，当前，越来越多的国家和地区出于人类对法律正义价值的追求和对本国法律威严的捍卫，都通过立法或司法实践来对法律规避加以禁止或限制，但对于法律规避的效力尚未有统一规定。关键词法律规避构成要件性质效力一、法律规避概述法律的统一性是现代法治的基本理念之一。然而面对错综复杂的现实生活，法律往往很难作出全面的规定，总有一些现象会处于法律

2、秩序的“灰色区域”，在国际私法领域尤为如此。所以，只有首先对国际私法中的法律规避问题有了充分的研究，才能在法律实践中，正确处理好相关的现实问题。(一)法律规避的历史渊源、概念鲍富莱蒙王子妃离婚案：原告鲍富莱蒙王子的妃子鲍富莱蒙夫人原为比利时人，因与鲍富莱蒙王子结婚而取得法国国籍。后来，鲍富莱蒙夫人欲离婚以便与罗马尼亚的比贝斯哥王子结婚。但是，当时的法国法律禁止离婚，而当时德国法律则允许离婚。于是，鲍富莱蒙夫人为了达到与鲍富莱蒙离婚的目的，只身移居德国并归化为德国人。随即在德国获得离婚判决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯哥王子结婚，婚后她以德国公民

3、的身份回到法国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法院宣告她在德国的入籍、离婚以及再婚无效。虽然法国冲突法规定，离婚依当事人的本国法，但法国最高法院认为，鲍富莱蒙夫人取得德国国籍的动机显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚都属无效。该法院认为它无权受理她入德国国籍的问题。法国法院根据这一判例便确定了一条原则，即在国际私法中用规避法国法的方法而完成的行为是无效的。由此产生一项国际私法上的重要制度，法律规避制度。国际私法上的法律规避，又称法律欺诈或欺诈设立连接点，是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲

4、突规范,故意制造某种连接点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。参见黄亚英：《国际私法》，厦门大学出版社2011年版，第112页。(二)法律规避的特征国际私法学界的观点并不一致，归纳起来，主要有以下几种观点：第一，趋利性，即主观上，当事人为了谋取一定的利益；第二，避害性，即客观上，当事人逃避了对己不利的法律的适用，并且对其适用的是强制性或禁止性法律规定；第三，作为性，即当事人通过制造或改变冲突规范、规定的连接因素来达到目的，不作为不构成法律规避；第四，既遂性，即当事人客观上达到了目的，未遂行为不构成法律规避

5、。(三)法律规避的构成要件在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。参见韩德培：《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第85-87页。而“四要素说”认为（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制

6、造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。参见黄进：《国际私法的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期。主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。参见余先予：《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社

7、1995年版，第95-96页。从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改

8、变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦