探索虚假广告造成的损失应惩罚性赔偿

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1、探索虚假广告造成的损失应惩罚性赔偿探索虚假广告造成的损失应惩罚性赔偿探索虚假广告造成的损失应惩罚性赔偿探索虚假广告造成的损失应惩罚性赔偿探索虚假广告造成的损失应惩罚性赔偿探索虚假广告造成的损失应惩罚性赔偿探索虚假广告造成的损失应惩罚性赔偿　　一般经营者以欺诈为手段给消费者造成的损害，消费者有权根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条[1]的规定要求加倍赔偿。但经营者采取虚假广告形式给消费者造成的损害，在司法实践中，一般是根据《中华人民共和国广告法》现有的规定，以赔偿实际损失为原则。具体来说，因虚假广告造成的损害，对

2、广告主采用无过错责任形式，对广告经营者、广告发布者则采用过错责任形式，均以赔偿实际损失为限追究责任[2]，或称之为有差别地补偿性赔偿规则。　　实践证明：这一规则的负面影响日渐明显，甚至已成为根除虚假广告的重要障碍。鉴此，笔者认为，除了加重对虚假广告责任者的行政、刑事处罚力度、拓宽消费者行使损害赔偿权的救济渠道外，通过立法包括司法解释的形式明确：因虚假广告给消费者造成的损害应适用《消法》四十九条确立的惩罚性赔偿规则，即明确扩大《消法》四十九条的适用范围，要求虚假广告责任人包括广告主、广告经营者、广告发布者给予消费者加倍赔偿并

3、承担无过错连带责任。这应该是在现有法律框架下遏制虚假广告滋生的根本方法之一。唯有如此，才能充分发挥法律规范的预防、引导、教育功能，才能充分发挥法的威慑力、阻却力。　　一、现有追究规则的缺陷和弊端　　设法谋取并能够实现法外利益是虚假广告产生的根源。多年来，虽经行政的、经济的、法律的综合治理，在不同行业仍然肆虐着给广大公众和消费者带来不计其数的人身、财产损害的虚假广告。究其原因，排除执法不公、不严的因素外，主要在于：即便“制假”者包括广告主、广告经营者和广告发布者按照现有的有差别地补偿性赔偿规则受到严格的追究后，仍然能够赚取比

4、合法经营更多、甚至多几倍的非法利润，即“制假”从总体上仍然有暴利可图；即便他们承担民事、行政和刑事责任后暂时稍有收敛，但由于没有在经济上受到重创，非法利益的驱动仍然会成为虚假广告滋生的原动力。也就是说，现行的有差别地补偿性赔偿规则，非但不能从根本上遏制虚假广告的产生，反而纵容、鼓励了虚假广告的滋生、泛滥，大大增加了社会管理成本的支出。这一客观事实的存在，首先反映出确立无过错连带惩罚性赔偿规则的现实必要性；更为值得注意和深思的是，即便虚假广告给人们造成的有形损害得到了弥补、修复，但它们对人们心灵的伤害、污染是无法修补的，对社

5、会交易秩序的破坏、对社会信用水平的下降、对中华民族在世界民族之林的形象的玷污是无可挽回、不可估量的。由此可见，确立无过错连带惩罚性赔偿规则还具有重大的社会价值。　　二、制造、经营、发布虚假广告的行为符合惩罚性赔偿规则的适用条件　　“惩罚性损害赔偿”，也称“示范性的赔偿”或“报复性的赔偿”，是指由法庭做出的赔偿数额超过实际的损害数额的赔偿。它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。该制度在美国法中不但适用于侵权案件，在许多州还广泛适用于合同、消费者权益纠纷。《消法》第四十九条借鉴了美国和我国台湾保护消费者方面

6、的立法经验，创设了我国的惩罚性赔偿规则，使其成为追究责任方式的重要形式。这一规则的实质在于：承认市场经济条件下经营者与消费者之间处在不平衡的状态且存在利益冲突，必然会有部分经营者不择手段地损害消费者的利益。从这一条文中可以推断适用惩罚性赔偿规则的条件是：1、主体上，一方为经营者，另一方为消费者；2、行为性质上，经营者的行为是向消费者提供商品或者服务的行为且构成欺诈。而制造、经营、发布虚假广告的行为恰好完全符合上述条件，主要体现在：　　与买卖合同中的出卖行为一样，制造、经营、发布虚假广告的行为也是一种谋求私益的行为。　　不论

7、广告主、广告经营者、还是广告发布者，都将通过广告的设计、制作、代理服务和公之于众取得各自的利益。具体而言，广告主将会取得商品出售或服务供给后的直接利益；广告经营者和广告发布将会直接或以某种间接的方式从广告主那里取得物质的或非物质的利益。即上述三者均具备法定意义上的经营者的主体资格。美国《统一商法典》第二一零四条规定，“商人指从事某种货物交易业务或因职业关系以其他方式表明其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人，也指雇用因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介的人”。《中华人民共和国反不正当竞

8、争法》第二条第三款规定，“本法所称经营者，是指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他组织和个人”。《消法》第三条[3]也有相同的意思表述。因此，为谋求私益、相对于受害人、消费者处于优势地位的广告主、广告经营者、广告发布者均是经营者，均负有《反不正当竞争法》第九条、《消法》第十九条及相关各条规定的义务，即