习俗与民事司法调判的冲突及契合

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1、习俗与民事司法调判的冲突及契合——子孙碗的隐喻童蕾引子：子孙碗的故事本院曾受理一起离婚纠纷，双方已决意终止婚姻关系，但在分割夫妻共同财产的调解中，女方坚持要求分得自己陪嫁过来的一套“子孙碗”，男方则百般不愿。原来，子孙碗背后别有一段故事，它寓意着子孙满堂、人丁兴旺。带走了子孙碗，似乎也就带走了香火延续、儿女环绕的福气。“子孙碗”只是民间数不胜数的习俗之一，然而透过这套似乎并不起眼的碗碟，折射出的却是一个庞大命题：存在并作用于民间的习俗，一旦进入代表国家权力的司法领域，面临的将是怎样的命运？一、无处不在的习俗——习俗概述（一）习俗多面观要回答上述命题，我们首先必须对“习俗”做

2、出定义。然而，定义是一种冒险，[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第16页。尤其是对于“习俗”这类不确定概念。关于习俗，有这样一个通俗形象的表述：“你不问我时我知道它是什么，你问我时，我却不知道它是什么”。它如同空气那样无所不在，却也像空气一样易被忽略。习俗如此广泛地存在社会生活中，其作用范围之大，从饮食起居、婚丧嫁娶，到银钱债务、房地租佃，再到养老哺幼，无所不包，且本身变动不拘、因地而异。未免挂一漏万，以下只对习俗的内涵和外延作一初步界定。本文认为，“习俗”17系指长期逐渐形成的，被社会所接受并实践的行为、倾向

3、、或社会风尚。参酌薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版相关词条。换言之，习俗必须长期、固定和众所周知，[法]雅克·盖斯旦，吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第478-479页。且为民众所广泛实践。将习俗拆解开来，可以发现它是不同现象的混合物，大致包括习惯、惯习、礼仪、风俗等构成要素。习俗整体上变动不拘，但仍有以下共性可供把握。本文并不严格区分习俗、习惯、和习惯法这几个概念。原因在于：根据《中国大百科全书·法学卷》的解释，所谓习惯法是指由国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。但在我国，哪怕再典型的判例也不具有立法功

4、能，而只能针对个案产生效力。因此，并无所谓以国家强制力保证实施的、具有规范性质的习惯，也就根本不存在习惯法。故本文舍弃习惯法的概念，将上述未予法典化的不成文规则以“习俗”统称之。1、内生性。习俗的产生源于人们的社会需要，是人们为适应自然环境、维持生存而逐渐形成的文化模式。它内化于人们的潜意识中，得到个体的心理认可，进而表现为在类似心理支配下的外在行为。相较于与由国家制定、而后以强制力推行全国的法律，习俗的内生性使之在运行实效方面更具优势。2、非正式性。在社会控制体系中，习俗作为一种非正式规范渗透于人们的日常生活中，它以朴实简洁、方便合理、易操作的行为模式规范人们做什么，如何

5、做。与同属社会控制体系的法律相比，习俗没有明确的成文表述，实体和程序内容混杂，缺乏理性、严谨、周密的科学色彩参见梁治平：《清代习惯法：国家与社会》，中国政法大学出版社1996年版，第35页。，只是散见于人们的个别行为之中。3、地域性。习俗归根到底是一种地方性知识，这里所说的“地方性”并非只是一个简单的空间概念，也包括地方“特色”（accent）。参见[美]吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第73页以下。习俗通常是某一特定区域内的人们在长期的生活和劳动中积淀形成的规则，也只对该地域的成员有效，所谓“十里不同风

6、，百里不同俗”17即为此意。然而值得注意的是，习俗的地域性只是一个相对的概念，也有部分习俗因承载了中华民族整体心理认同，而在全国范围内通行，严格说来，以本国为适用范围的习惯，相对于他国，仍然是地方性的。例如我国传统上历来就存在对死亡的不详看法和避讳心理。下文将以一则案例作详细阐述。习俗的地域性决定了它的作用范围并不如目前大多数民间法研究成果所言，仅止于乡土社会。城市应其自身发展节奏和过程之需，也会并且一直在产生新的习惯和风俗。例如资本市场委托理财行为就是内生于城市的商事习惯之一。宋一欣：《我国现代商法实践中的民间法、习惯法问题》，见谢晖、陈金钊主编：《民间法（第五卷）》，山

7、东人民出版社2006年3月版，第284页。（二）司法视野中的习俗并非所有的既存习俗都有机会进入司法领域，根据调整范围的不同，我们大致可将习俗分为以下二大类。1、调整社会生活中某些不太重要方面的习俗该种分类可参见[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第379页。比如每年农历五月初五，人们惯于以赛龙舟和吃粽子的方式纪念端午节；大年三十必定全家齐聚吃团圆饭；又比如朋友或亲戚有新婚或添丁之喜时，人们通常会衣冠齐整地去参加庆祝宴会，并根据亲疏远近送上表示贺喜的礼金或礼