银行合同法专题7)：银行抵销

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1、银行合同法（专题7）：银行抵销韩世元：《合同法总论》，页633以下；王家福、梁慧星主编：《中国民法学/民法债权》，页201-207；张学安：《银行跨国业务中的抵销问题研究》，中国政法大学出版社，2001一、抵销制度概论（lacompensazione;Aufrechnung;Lacompensation）（一）基本含义：抵销（消？）指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。所以抵销是“结算”结算的方式。主动债权/主债权：抵销人的债权被动债权：被抵销人的债权（二）历史发展（

2、大陆法系）（三）功能：1．简化债务清偿；2．保护功能，保护债权人因对方履行不能而不能实现债权。3．公平性，债权之实现无需借助诉讼、判决和国家强制执行。（四）抵销的效力—〉债的消灭：比较《合同法》91条（合同权利义务的终止）(五)种类（大陆法系）：1．法定抵销；2.诉讼抵销；3.约定抵销（六）英美“抵销”制度：“set-off”、“counterclaim”1.“set-off”、“counterclaim”都是诉讼法上的概念Set-off=纯粹辩护工具，“ashiedandnotasword”Counterclai

3、m是独立的诉求。2.Wood’sTerminologie：“set-off”、“counterclaim”1)“Independentset-off”：主被动债权毫无关系；-Gegenseitigkeit;-Gleichartigkeit：.-Liquidity：-Maturity=“dueandpayable”Aufrechnungsverbote：a)法律禁止抵消，比如工资，士兵、消防员、教师等公务员的退休金。但是如果工资或退休金汇进帐户，银行可以抵消。TruckAmendmentAct1887/1896原则上

4、禁止私人雇主抵销工资，反之可以；但如果两债权相关联，比如工作不好产生的损害赔偿，就可以，背后有公正的理念，所谓的“nowork,nopay”。b)侵权损害赔偿；c)约定禁止，但此类约定依据UnfairContractTermsAct1977因约定不合理而无效的也不在少数。2）“Contractualset-off”：3）“Transactionset-off”：两债权相互关联，konnexeForderungen，比4）如产生于同一个法律关系5）“Currentaccountset-off”：beiKontokor

5、rent-Beziehungenbes.derBanken6）“Insolvencyset-off”：7）“Retainer(orfund)set-off”：AufrechnungsmoeglichkeitenbeiTreuhand-undaehnlichemVermoegen，严格意义上keinechtesset-off.二、法定抵销/抵消权（一）定义：“法定抵销，又称法律上的抵销，是由法律规定其构成要件，符合其要件时，可依当事人一方的意思表示而发生的抵销。（《合同法》第第99条）、其中，依单方意思表示即可发生抵

6、销效果的权利称抵销权。”（韩世元页199-200：）（二）我国立法：1.《民法通则》第89条第3项也可以看作是有关法定抵销的规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。…”《企业破产法(试行)》（1986.12.2通过，失效）第33条的规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”2.《合同法》第第99条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当

7、事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”（三）抵销权成立要件：1．相互性：当事人互负到期债务（1）互为债权和债务人，抵销人不能拿第三人的债权来抵销自己的债务，即使第三人同意或者抵销人对第三人债权有支配权。（2）抵销意思表示时债权合法存在：主动债权撤销；超过消灭时效期间的债权；负有同时履行抗辩权的债权。“抵销不得附条件或者附期限”：韩世元203认为如果附解除条件，条件成就前债券为有效存在，故得为抵销；且条件成就并无溯及力，因而行使抵销权后条件成就时，抵销仍为有效。（3）必须合法

8、存在：赌博的债权不能抵销2．债的种类相同：“债务的标的物种类、品质相同”金钱；相同品质的大米。3.双方债务均届期：当事人互负到期债务比较independentsetoff：Maturity4.不违反抵销禁止/不能抵销之债务：依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外（1）依债之性质唯履行方能实现债之目的：劳务、家教等；与人身相关的债务：无恤金？抚养费？退休金