抵押 学习笔记(2011)

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1、抵押陈其营2011年12月第一节抵押和抵押物抵押的概念本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。《担保法》第33条抵押财产的范围1、下列财产可以抵押：①抵押人所有的房屋和其他地上定着物；②抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；③抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着

2、物；④抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；⑤抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；⑥依法可以抵押的其他财产。【注：《物权法》第180条对此条进行了修改，扩大了抵押财产的范围。只要法律未禁止抵押的财产就可以作为抵押财产】《担保法》第34条；《担保法解释》第47-50条2、以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。3、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。4、以尚未办理权

3、属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。5、当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。6、抵押人可以将前款所列财产一并抵押。7、以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。抵押限额与再抵押1、抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。2、财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。3、抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不

4、具有优先受偿的效力。《担保法》第35条；《担保法解释》第51条房、地同时抵押1、以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。2、以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。《担保法》第36条3、乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。禁止抵押的财产1、下列财产不得抵押：①土地所有权：②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项【注

5、：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权】、第三十六条第三款【注：以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。】规定的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；【注：《担保法》解释第53条作了修正性的补充】④所有权、使用权不明或者有争议的财产；【注：产权不明】⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥依法不得抵押的其他财产。2、当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权

6、部分的抵押无效。3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。《担保法》第37条；《担保法解释》第52-55条4、按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。5、共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。6、已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。第二节抵押

7、合同和抵押物登记抵押合同的形式抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。《担保法》第38条；《担保法解释》第条抵押合同的内容1、抵押合同应当包括以下内容：①被担保的主债权种类、数额；②债务人履行债务的期限；③抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；④抵押担保的范围；⑤当事人认为需要约定的其他事项。2、抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。《担保法》第39条；《担保法解释》第56条3、抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者

8、无法推定的，抵押不成立。4、法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。流质条款禁止1、订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。2、当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分