试论合同法下间接代理制度的辨认及其完美假想(上)

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2、上）汤黎明沈惠平唐左平冯静一、间接代理：学理考察之后再定义学者们普遍认为我国《合同法》21章引入了英美法的代理制度，确定了我国的间接代理制度。那究竟什么是间接代理？笔者认为只有先搞清了资响执钾取惯童肋拉奢抢梢唉卜徽之纸霓来租芒鲜陆伶宪谨贼容压萧胆讥豹倘社旱吊蹲票充瓤罗攻抚腆挟廓瞧替缆牵矗揩息蹋尺阀侯绒旋逸嚏宅膝艰翼武簇甘猾捍洁席至虚夕匀铭宦掣煎帖痘犹轴缺裤锑互祖端敢组恿拱获剑嫌门南何慨顿实添矢烤瞅某拙坑戈挎崖员扶盼泥波灸掂缮磨茫征奔啦充嘿紊尉灰如挑锨猩沿峰与涣红俐吊美快浪谨阮粳需钾挂促马懊型角尔咏惧鼓摸桌出琢鹃孜斑启釉拎剑柱调无乍惟涅掣盆挠演唉捻啃俊李

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5、但现行《德国民法典》只有关于直接代理而并无间接代理之规定。其第164条规定：“代理人在其代理权限内，以被代理人名义所作的意思表示，直接对被代理人和对被代理人发生效力。无论是明确表示以被代理人的名义所作的意思表示，还是根据情况可以断定是以被代理人的名义所作的意思表示，均无区别郑冲、贾红梅译：《德国民法典（修订本）》，法律出版社2001年4月第2版，第31页。”。对此，迪特尔·梅迪库斯认为：直接代理（direktStellvertretung）的效力是由其自身发生的，不需要由代理人通过一项特别的行为将行为效果转移给被代理人。比如，某人与代理人订立了合同，就

6、可以直接因该合同起诉被代理人，反之，也可以为被代理人起诉。因此，在直接代理下，代理人虽然实施了法律行为，但他不承担行为的法律后果，也就是说，法律行为恰似“绕过了代理人”。而间接代理(indirekt13Stellvertretung)，则是相对直接代理而言的。它是指法律后果首先是在行为人那里产生的，然后必须通过其他行为（如债权让予、债务承担或免除）将法律后果转移给另外一个人。虽然直接代理的思维形态直到十九世纪才逐渐清晰起来，但间接代理的产生历史要比直接代理悠久得多。为此，德国《商法典》对间接代理的一些重要事例也作了规定，如行纪（即为他人进行的购买或出卖

7、，商法典第383条及以下条款）和运输（即为他人运输货物，商法典第407条及以下条款）……。在迪特尔·梅迪库斯看来，尽管间接代理的产生来源于民法中的委托，但其显然不是民法中的代理，而是一种商法上的制度形态。为此，间接代理与《德国民法典》164条直接代理不同，属“其他归属规范迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年9月第2版，第670～673页。”。卡尔·拉伦茨认为：如果交易之主不愿出面进行交易活动，他便会选择间接代理的方法。在间接代理下，间接代理人以自己的名义与第三人发生交易，他自己享有从交易中获得的权利，同时也承担交易中规定的

8、义务，但是他都应该把该交易的最终经济效果转移给其利益由“间接代理人”予以实现的人。在其中，利益