行政法的理论基础与平衡论 .doc

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1、行政法的理论基础与平衡论[内容提要]本文的目的不在于探讨行政法的理论基础是什么，而在于探讨为什么要研究行政法的理论基础、行政法的理论基础应解决哪些问题，从而评析平衡论能否作为行政法理论基础的问题。本文认为，我们之所以要研究行政法的理论基础，是要为行政法的立法论和解释论提供一个最终的逻辑起点，因而行政法理论基础的研究就必须解决行政法的适用范围、行政主体与相对人之间关系的性质。平衡论并没有满足作为行政法理论基础的上述要求，并且对行政主体与相对人关系性质的解释也不尽科学，因此不能作为行政法的理论基础。近年来，我国行政法学已从规范分析进入理性思考的阶段，正试图寻求我国行政法的

2、理论基础。其中，以罗豪才教授为代表的部分学者所提出的“平衡论”，正是这种理性思考和努力的成果。我们认为，无论这种思考的结果本身如何，对我国行政法学研究的深化和人文精神的发扬，都是具有重要意义的。从这一意义上说，“平衡论”的意义已经超出了“平衡论”本身，“平衡论”的目的和作用已经达到。本文的写作目的，就在于响应这一倡导，并求教于罗先生及同仁。一、为什么要研究行政法的理论基础（一）科学地制定法律、准确地适用法律任何法学理论的目的只有一个，那就是为了科学地制定法律、准确地适用法律。率先提出行政法理论基础问题的法国学者正是以此为出发点和归宿的。因为，法国有公法和私法、行政法院

3、和普通法院之分野，公法上的权利义务、归责原则及其纠纷的解决机制不同于私法。这样，行政法规范就不能适用于民事案件，私法规范就不能适用于行政案件，行政法院不能管辖民事案件，普通法院不能管辖行政案件。否则，就会导致法律适用上的错误。但是，事实上，哪些法律规范是行政法规范、哪些行政法规范是私法规范，哪些案件是行政案件、哪些案件是民事案件，并没有外在的客观标签。这就向法国法学家提出了一个任务，即科学地揭示行政法的产生和发展、内涵和外延、本质和特点，以及行政法区别于私法的特有内在规律，从而为在立法、执法和司法实践中正确地确定行政法的调整范围和原则提供理论依据。英、美法系国家不存在

4、公法和私法的分野，行政案件与其他案件一样统一由普通法院管辖并适用普通法规范，不需要解决行政法的适用范围和行政案件的管辖问题。它们的“行政法”只是宪法的组成部分和具体化，宪法和行政法所要解决的是行政权的范围及其运行方式问题。因此，行政法的理论基础仅仅表现为一种指导立法和司法的基本观念即控权论。该理论其实就是宪法中的人民主权原则、分权原则在行政法中的具体体现。7我国的法律体系接近于大陆法系，行政法规范不同于民法规范，行政案件不同于民事案件，在人民法院中也设有相应的审判庭。目前，有的学者认为，经济法、环保法等也是一个独立的部门法，并在人民法院中设有经济审判庭。在这种情况下，

5、我们就必须寻找认定什么样的规范是行政法规范，什么样的案件是行政案件的客观标准。否则，就有将行政法规范错误地适用于民事案件，或将行政案件错误地认定为民事案件和经济案件的危险性。事实上，这种错误在目前已经比较严重。因此，我国行政法学者不仅要回答行政立法、行政执法和行政司法的基本指导思想问题，更应回答什么是行政法现象和行政法现象有哪些的问题。（二）合理地解释行政法现象法学作为一种意识形态，具有宣传功能，即批评旧的、错误的法律观念，宣传、普及从而树立新的、正确的法律观念，增强依法办事的自觉性。行政法学也是如此。这就需要对行政法现象作出合理的解释，而这种解释就必须建立在科学的理

6、论基础之上。也就是说，对行政法现象的解释或论证，应当有一个最终的逻辑起点。例如，行政主体意思表示的先定力归根结底是由什么决定的？并且，这个逻辑起点或理论基础必须是统一的，不能对这一行政法现象的解释用一种理论，对另一行政法现象的解释又用其他理论，正象目前有的学者那样，在同一篇文章中时而用控权论、时而用平衡论或管理论来说明问题。事实上，这样的理论基础，不仅是行政法学的个别问题，在其他部门法学中也是需要解决的问题。例如，宪法、刑法和民法的理论基础是什么？刑法学者陈兴良所作的《刑法哲学》、《刑法的人性基础》，宪法学者童之伟所提出的“社会权利”理论，在我们看来，都是为了寻求各自

7、的理论基础，是为了回答宪法、刑法等有没有调整对象、调整对象是什么、宪法等的内涵和外延如何、这些法律规范为什么会是这样而不是那样的等问题。因为，目前的宪法学等部门法学还没有这样的理论基础，对有关法律现象的解释是以法律规范本身为基础的。并且，我们现在之所以要寻找这个理论基础，是因为现有的法理学还没有为我们提供这样的理论基础。在这一点上，我们目前的法理学与部门法学是脱节的。总之，我们之所以要研究行政法的理论基础，是为了揭示决定行政法的本质特点或内在规律，从而为我国的行政法制建设和行政法现象的解释提供科学的理论依据。二、什么才能作为行政法的理论基础（一）行政