国际投资法的演进.doc

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1、国际投资法的演进【内容提要】国际投资法的存在，须与国际投资的现状相适应，即国际经济法中含有经济性；同时，国际投资法还须与国际法的基本原则相适应，特别是不能违背国家主权原则。经济上的相互依赖性的加强要求国际投资保护规则趋向统一，而主权原则则强调各国利益至上，强调各国的特殊性。投资中的国际法要同时兼顾二者，因此，在各国经济制度相异的情况下难以达成意志的一致。从国际法和国内经济制度的发展上来讨论国际投资中的国际法，将更具有全面性。　　随着中国加入WTO进程的加速和中国的进一步对外开放，对外资的进一步放宽，外资可享受国民待遇和最惠国待遇，除这些待遇之外，它还可享受国际

2、法上的权利。这些权利和待遇构成了一国投资的法律环境。国际法上的保护构成了一国投资环境的重要组成部分。　　在跨国经济领域，由于没有权威的法律认定机构，在具体的问题上确立什么是国际法规则是非常困难的，不可避免地会夹杂有政治因素。当然，用国际实定法即条约，可以解决问题的大部分。国际投资中的一般国际法既要尊重东道国的主权和国际法原则、规则，同时，又要与国际经济、投资状况相适应。从条约的形成上看，一个普遍性的国际投资保护条约的形成是一个相当艰巨的事业，迄今尚无涵盖国际投资各环节、各方面的综合性条约。因此，国际投资的法律保护仍由国内法制与国际法制共同构成。　　　　　　一　

3、　迄今为止，在国际投资领域仅形成两个专门性公约和一个协定，但在国际法中，仍有其他保护国际投资，特别是海外投资的法律规则，其中最重要的是外交保护。对国际投资进行外交保护是国际法上保护的最原始方式。　　一般国际法中有国家的属人优越权，即一国对本国人有优先管辖权，无论该人是在国内或国外。［1］（P216）外交保护权即由此衍生。外交保护权是母国对本国人在东道国受到歧视性待遇，或东道国有拒绝司法或执法不公时所享有的保护本国投资者的国际法上的权利。一国可以运用外交保护权来保护本国的海外投资。　　但是，在一般国际法中，同时又有属地优越权，即一国对于本国的人或在本国发生的事件

4、有优先管辖权，［1］（P216）在国际法体系中，这种相对的规则和权利并非限于管辖权，如国际法的基本原则中亦有类似的情况，这是与国际社会中同时存在主权因素和非主权因素相一致的。“卡尔沃主义”就是依属地优越权而产生的，拉丁美洲国家认为外国人在东道国所产生的争议只能向东道国法院申诉和适用东道国法，以此来限制外交保护权的滥用。8　　虽然外交保护权的合法性是一般国际法所确认的，但外交保护权行使的合理性常遭非议，原因是外交保护行使的构成要件的判定者同时又是利益相关者。外交保护权的行使须具备三个条件：1.国籍继续，即受害者在受害事件始终，必须具有同一国籍，其本国才可行使外交

5、保护权。2.用尽国内救济原则。3.东道国有明显的拒绝司法、司法不公或歧视行为。三个要件中，后两个要件的判定都具有模糊性，外交保护权的行使国与东道国常由此起争议，这也同时给外交保护权的滥用提供了可乘之机，大国或强国常据此排斥小国、弱国正当的管辖权。因此，外交保护权虽然是一般国际法上的权利，但它的法律确定性存在问题：1.权利的构成缺乏公正的确认者。2.权利的滥用缺乏制止者。在现代国际法缺乏确认者和制裁者的情况下，靠外交保护权不足以保护海外投资，因此需以多边国际条约这一成文法形式予以保护。　　　　　　二　　国际投资在东道国涉及资本审查、资本运行管理、税收管理、产业政

6、策、进出口管理、外汇管制、投资争议解决等环节，这些均与东道国的经济利益相关。　　第二次世界大战以后，随着第三世界国家与社会主义国家的独立运动的兴起，发达国家的海外投资与东道国特别是与发展中国家的争议日趋增多，如特许协议的变更、国有化的补偿等问题，这些争议和矛盾一方面使发达国家的海外投资者的利益受损，另一方面发展中国家在原有的经济秩序中，其正当权益可能会受侵蚀。　　在解决国际投资争议中，原有的方法是司法方法和仲裁方法，二者均为国内法的方法。国内法的应用常被不利方指责为运用非法律的方法或法律不当，因此，需要有一个普遍承认的国际性权威机构。司法机构由于是属于政治体制

7、的一部分，具有强行性，在国际私人投资领域中难以成立，而建立一个仲裁机构则是可行的。仲裁机构具有相当大的灵活性：1.管辖权依争议双方当事人的合意，即依仲裁条款或仲裁协议而生效；2.准据法的选择由双方当事人合意，未经选择的一般依最密切联系原则；3.仲裁者的组成由当事人共同选择。也就是说，仲裁是在裁判过程中加入了当事人的意志，而不像司法裁判排除当事人的选择，具有绝对的强行性。既然在裁判中加入了当事人的意志，当事人否定仲裁的效力就不具有合理性和合法性。　　1965年的《解决国家与他国国民的投资争议公约》（以下称《公约》），以国际仲裁机构仲裁或调解的方式来解决海外私人投

8、资者与东道国之间基于投资的法律纠纷。《