2011年侵权责任法讲义

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1、侵权责任法（2011初稿）翁开敏第一节　侵权责任法的特色一、由人大常委会通过中国人民大学张新宝教授：2009年夏天，法工委的领导就对我吹风了，说这个法律很可能由常委会通过。这里面涉及到政治上的一些安排，也涉及到中央工作的安排。作为一个学者，那肯定也有不同意的地方，但这是你无法左右的事情。你只是历史长河里的一滴水而已，左右不了什么。但是这带来了一些解释上的困难。我们看到，虽然《物权法》和《合同法》中有一些与《民法通则》规定不同的条文，例如，有些行为在《民法通则》里面规定是无效的，但在《合同法》里面规定却是可撤销的，这有较大的变化，但在解释上没有太大的困难。因为我

2、们有新法优于旧法的规则，只要是同一级别、同一机关制定的法律，如果新法不同于旧法，要按照新法来判案。但在《侵权责任法》里问题就出来了。因为尽管它是新法，但它和《民法通则》却不是同一机构颁布的法律。如果我们认真地读一读《宪法》、《立法法》以及《全国人民代表大会组织法》就会发现其实大会制定的法律和常委会制定的法律无论是在立法事项还是立法效力上都是有区别的，这个新法优于旧法的原则在这里还能不能适用，我本人表示怀疑。《侵权责任法》与以往的法律还是有冲突的。比如关于侵权死亡的赔偿，《民法通则》规定了抚养费的赔偿，《侵权责任法》第16条恰恰没有规定抚养费，只规定了死亡赔偿金

3、。那么一个被侵权的死者的近亲属依据《民法通则》主张抚养费，他同时又依据《侵权责任法》主张死亡赔偿金，法院能不能支持他？从我内心深处来看是不能支持的。因为制定《侵权责任法》的一个立法目的就是要用死亡赔偿金来取代抚养费。因为抚养费的赔偿会有一些不公平。现在的家庭比较小，抚养系数低了。在一个三口之家里面，大家都有工资收入。如果你把人撞死了或者什么其他原因致人死亡，那你按照《民法通则》赔抚养费很可能就一分钱都不需要去给。这公正吗？不公正！所以我们想用死亡赔偿金来取代抚养费，这是我们的初衷。但是由于《侵权责任法》由常委会公布，它又无法取代《民法通则》的有关规定。随着7月

4、1日的逼近，如果我们在7月1日以后遇到这样的当事人，或者当事人聘请的律师提出这样的主张，如何处理？法院需要一个答复。到目前还没有。二、法律名称：“侵权责任法”，非“侵权行为法”王利明：例子：上海曾经发生过著名的银河宾馆案，犯罪行为人在银河宾馆把一个旅客杀害了，后来公安也破案了，但是在刑事附带民事判决下来之后犯罪行为人无力赔偿，最后受害人的家属起诉了银河宾馆，银河宾馆就感到很冤屈，它说我们又不是犯罪行为人怎么让我们赔偿哪？最后法院判决认为宾馆应当承担赔偿责任。97（一）随着侵权法的不断发展，侵权法的行为不法性构成要件正在逐步弱化，刚才讲的例子，从这个银河宾馆案大

5、家可以看出，如果要我们去查找这个宾馆它的行为究竟有什么违法性，它违什么法律，这是很难在法律上把它说清楚的，你说它违法，它是开宾馆违法还是在管理方面有什么违法，宾馆说我已经尽到了所有的注意义务，但最后判它承担责任可能找出一点小小的理由，就是说你那天晚上在半夜当犯罪分子潜进宾馆的时候应当注意犯罪行为人在宾馆电梯中几上几下，你没有注意所以你是有责任的，这实际上是用一个很高的注意标准来要求它，但是你怎么要求也不能说它违法，所以违法性这个条件其实在侵权法中它的意义大大减弱，也正是因为这个原因，所以这个行为法过多地强调违法性的特点不符合现代侵权法的特点，因此我们的侵权法这

6、次叫责任法。（二）责任主体的范围在不断扩张，侵权法在不断的发展而责任的主体相应地在不断的扩张，这些责任主体可能并不一定是行为主体但是他有可能要承担责任，这就在一定程度上已经突破了十九世纪民法为自己行为负责的原则的限制，因此我们的侵权法把它称为责任法，就使这部法律它具有更大的包容性，而且也具有更大的开放性。因此，我们确定的立法名称是“侵权责任法”，更加符合现代侵权法的发展趋势。三、将侵权法从债法独立出来，是大陆法系中第一次以侵权法命名成文法。我国《侵权责任法》：采用英美法系侵权法的立法模式，单独制定了一部《侵权责任法》，把侵权法从大陆法系在债法中分离出来，使之成

7、为大陆法系侵权法立法的第一次，是第一次出现了以侵权法命名的成文法律。《侵权责任法》把两大法系侵权法的立法模式结合起来，既有一般性规定即侵权责任一般条款的规定，又有具体规定即侵权行为类型化的规定，融汇大陆法系和英美法系立法模式的特点，形成一部新型的侵权法。在特殊侵权责任的规定中大量借鉴英美法特别是美国侵权法的规则。我国将侵权法独立出来，这在所有的大陆法系国家中都未曾有过，背后的理论基础是侵权法和债法分离的学说。这将是对传统大陆法系的重大突破，也使得我国的民法具有了突出的本国元素。详细：1、大陆法系侵权法的立法模式是一般化方法。侵权法一般化立法模式的基本特点，就是

8、首先确立一个侵权责任一般条款，这个一般