论行政法的建构与规范一

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1、论行政法的建构与规范一　　毛玮　　摘要：行政法包含性质迥异的两个部分：建构性法律和规范性法律。建构性法律产生于行政过程，是行政本身的需要，它们由国会和政府共同掌管;规范性法律则主要表现为司法职能。以建构性法律作为行政法的标准样板，会形成行政法的管理论;以规范性法律为样板则会形成行政法的控权论，两者对行政法的认识都是片面的。要创建超越这两种倾向的平衡论，必须将行政法的建构性与规范性统一起来，这样才能准确把握行政法的概念。　　中西方的行政法与行政法学都处于两种不同倾向构成的张力中，此即著名的红灯与绿灯之争。争论的核心在于，国会立法和行政立法中的政策性规定及行政措施，是否真

2、正属于“法”的范畴。红灯理论认为，行政措施不是法，由法院所实施的、以保护公民权利为目的那一套公平正义规则才是真正的法;绿灯理论则恰好相反，甚至认为只有这些行政措施才是真正的行政法，个人权利不过是形而上学的虚构。　　界定行政法的概念，大致有三种路径。其一，认为行政法是调整行政关系的法律规范的总称，此类定义把行政法所调整的基本社会关系限于或主要限于行政主体对私方当事人的服务或管理，易忽略以法院为主的外部力量对行政权的监控。其二，认为行政法是控制行政权的法。这一类定义弥补了上述定义的缺陷，指出行政法的主旨在于制约行政，而不是行政管理的工具。它的不足是过于关注外部监督，不能真

3、正了解行政过程本身的法理逻辑，也将行政立法甚至部分国会立法排除在行政法的范畴之外，使其主要限于司法审查。第三种路径将行政法定义为关于行政的法，虽然能够囊括两种不同类型的法律规范，但不能揭示其共同内涵，只是一种描述性定义。　　第一种定义主要是指管理性的法律，它们本质上是为实现某种行政目标而制定的各种行政措施;第二种定义主要限于旨在保护公民权利的规范性法律。第三种定义则是不成功的折衷。由此可见，定义行政法的困难在于如何将两类不同法律综合起来。行政专家熟悉的是第一种;法律家(lawyer)的眼里则往往只有第二种法律，很多人甚至意识不到，现代国家的大部分制定法，根本不是法学院

4、所讲授的那种法律。　　第一种定义揭示了建构性法律的内涵，[2]第二种定义则涉及规范性法律。这两种性质迥异的法律都是行政法的不可缺少的组成部分。由于法律家一般只熟悉第二类法律，我们就先从它入手探讨行政法的内涵。　　一、红灯与绿灯之争　　(一)红灯理论的行政法定义　　规范性法律的任务，是划定行政活动的外部边界，重点是保障公民权利不被强势政府所侵犯。如果眼睛只盯着这一类法律，必然会支持行政法的控权理论。　　美国行政法学者施瓦茨曾指出：“行政法是控制政府行政活动的法律部门。它规定行政机关可以行使的权力，确定这些权力行使的原则，对受到行政行为损害者给予法律补偿。”“大陆法系行政

5、法的概念较上述三点要更为广泛。重要的法国行政法论著不仅论述行政权力、行政权利的行使及行政补救，而且涉及行政机关的组织建构、行政规章制定权的行使和限制、行政财产的取得和管理、公务员、公共事务和行政责任(包括合同责任、准合同责任和侵权责任)等问题。美国法学家认为，这些问题属于公共行政而非行政法的问题，它们主要是政治学的研究对象。在美国，行政法并不被认为是有关公共行政的法律，不像商法就是关于商业的法律，或土地法就是关于土地的法律那样。行政法的对象仅限于权力和补救。”　　施瓦茨将公共行政排除在行政法的范畴之外，体现了红灯理论的典型偏见：为行政目的而制定的管理法不具备“法”的资

6、格。施瓦茨当然不会认为，国会颁布的行政组织法以及国会制定的行政政策不具备法律效力，而是说它不属于法学家的研究对象。　　“管理法”既然有法的效力，无论是否使法学家感兴趣，都不应该影响它作为“法”的资格。施瓦茨所代表的美国法学观，只说明建构性法律和规范性法律的确不同，而管理论和控权论之争，本质上是法学家的视野差异：关注公共行政的学者通常会支持管理论，并把建构性法律的性质强加给规范性法律，甚至于忽视规范性法律的存在;关注司法审查的学者则会支持控权论，并把规范性法律的性质强加给建构性法律，或像施瓦茨那样把建构性法律驱逐出法律王国。　　英国也不乏施瓦茨这样的学者。剑桥大学威廉·

7、韦德爵士就声言：“行政法的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。”“作为行政法的第一种表述，可以说行政法是行政当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则。这些原则仅是公共当局所要遵守的大量法律中的一部分。有关行政组织的详细法则虽然与行政法有关，但是这不是行政法的确切对象。”　　两位行政法权威的论述清楚地表明，控权论成立的前提，是把有关行政组织与行政政策的制定法排除在行政法之外。这种排除在学术上可取，但以此划分法律部门显然不妥。如果涉及行政组织、公共财产、公共政策和行政措施的国会立法不是行政法，那么它们应归入什么法律部门呢?　　在满脑子个人权利的法学家眼