谈浅论先决新问题的处理方法

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1、谈浅论先决新问题的处理方法先决新问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决新问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决新问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。　　依据通说，所谓先决新问题(preliminaryquestion)又称附带新问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼新问题时，假如必须以解决

2、另外一个新问题为先决条件，便可以把该争讼新问题称为本新问题或主要新问题(principalquestion)，而把需要首先解决的另一新问题称为先决新问题或附带新问题。[1(P130)而需要在国际私法中加以探究的先决新问题应满足以下构成要件摘要：首先，主要新问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法;其次，该新问题对主要新问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的新问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用;最后，依主要新问题准据法所属国适用于先决新问题的冲突规则和依法院国适用于先决新问题的冲突规则

3、，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要新问题的判决结果也会不同。[2(P224)　　　　一、先决新问题处理方法的理论纷争　　不断有学者对如何处理先决新问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种摘要：　　(一)主要新问题准据法所属国冲突规范说　　该说认为，先决新问题虽相对于主要新问题具有独立性，但它们究竟是两个紧密相关的新问题。对主要新问题所适用者，既为外国法，而附随新问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要新问题。[3(P252)因此，只有依主要新问题准据法所属国的冲突规范来确定先

4、决新问题的准据法，才能避免把一起案件中密切关联的新问题人为地割裂开来，从而求得先决新问题和主要新问题协调一致的判决结果。[4(P82)而且，这样可以帮助取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。[5(P309)　　(二)法院地国冲突规范说　　该说认为，前述适用主要新问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致，是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。同时，有些先决新问题自身性质决定其和法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份新问题对法院地来说甚至比主要新问题更具意义。而且，既然先决新

5、问题相对于主要新问题具有独立性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应和主要新问题的解决方法一样，即按先决新问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法。[6　　(三)个案分析说　　该说认为，上述两种对先决新问题的处理方法各有其不足，准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要新问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。[7(P6)而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。[8(P435)并且，附带新问题不能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带新

6、问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带新问题的情况，就有多少种难题。[9随着国际私法理论现实注重倾向的发展，应当将先决新问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决，[10(P494-495)即看某一先决新问题究竟是同法院地法还是同本新问题准据法关系更为密切。[11(P73)或由法官根据国际私法的基本原则予以解决。[12(P280)　　(四)主要新问题准据法所属国实体法说　　该说摒弃依冲突规范解决先决新问题的做法，而转向简单的依据主要新问题准据法所属国的实体法解决之。[13(P433)并自称其着

7、眼于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。　　(五)管辖权法院地国冲突规范说　　该说认为，先决新问题有独立于主要新问题的法律地位，先决新问题和主要新问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。[14(P103)因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决新问题应该和主要新问题平行地确定各自的司法管辖权，援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法。[15而且，以管辖权为基础，对先决新问题的确定，进而对主要新问题做出判决，一般较轻易获得相应国家的承认和执行。[

8、16　　　　二、从国际私法的基本任务看先决新问题的处理　　诸多观点的交锋和争鸣是先决新问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的新问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决新问题处理规则是必要的。　　笔者以为，先决新问题并非孤立存在，而是作为国际