2008解读新旧劳动合同法的差异与分析

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1、论解除劳动合同的经济补偿我国劳动法律法规对解除劳动合同支付经济补偿问题作了明确规定，这对于限制用人单位擅自解除劳动合同、保护劳动者合法权益起到了有效的作用。但是，现行的立法在经济补偿的问题上仍然存在不少缺陷，使实际操作偏离了立法的初衷，劳动者的权益因此受损。本文将重新阐述经济补偿的理论，就解除劳动合同经济补偿的性质、外延、计算方法和适用范围提出笔者一些不成熟的看法，以此来呼吁健全我国关于解除劳动合同经济补偿的法律法规。关键词：解除劳动合同经济补偿劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，是劳动者合法出让

2、其劳动力，用人单位合法使用劳动力的法律保障。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第三章“劳动合同和集体合同”的20个条文中，关于劳动合同的规定有18条，涉及合同的订立、变更、终止和解除，并对合同的内容、形式和期限作了相应的规定。考察条文可以发现，劳动合同是劳动法律关系形成的基础和前提，对于防止劳动争议，解决劳动纠纷有着重要的意义。在这18条中，又有9条规定了劳动合同解除的条件、程序和法律后果，足见解除劳动合同在劳动合同法中的地位。事实上，劳动合同的解除关系到劳动者的劳动权利能否得到依法保护，社会上的劳动力资源能否合

3、理配置，用人单位能否依照自己的意愿使用劳动力，对劳动法律关系的稳定影响颇深。为促使用人单位正视劳动者的合法权益，减少侵害劳动者权益的违法行为，鼓励劳动力在社会上的自由流动，《劳动法》第二十八条特别规定了解除劳动合同的经济补偿，以经济手段来杜绝和弥补因劳动者与用人单位地位不平等而产生的不利于劳动者的情形。但是笔者以为，《劳动法》中关于解除劳动合同经济补偿的规定在理论上存在一定的混乱，法条有失缜密，劳动者往往在实际生活中得不到合法的经济补偿。本文现拟就此问题加以分析。一、经济补偿的性质所谓解除劳动合同的经济补偿是指解除劳动合同后

4、，用人单位依法一次性给劳动者经济上的补助费用，它是劳动者维护自身权益的利器。但是我国劳动法并没有对解除劳动合同的经济补偿的内涵和外延作出明确的规定，只是在第二十八条略略带过：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”就连劳动部1994年12月3日颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》也没有对经济补偿的种类明文规定。从劳动部颁布的文件看，经济补偿的外延应该包括两方面：一是狭义的经济补偿金，也叫生活补助费，是指用人单位根据劳动者在本单位的工作年限，在解除劳动

5、合同后发给一定的生活费用；二是医疗补助费，即订立劳动合同的劳动者因患病或非因工负伤，在医疗期满后不能从事原工作的，用人单位在解除劳动合同后给予一定的医疗救治费用。笔者以为，这个外延并不完整，值得商榷。笔者还认为，造成外延不完整的根本原因就在于对解除劳动合同经济补偿的性质的理解有失偏颇。关于解除劳动合同经济补偿性质的理论，大致有三种学说。第一种是贡献补偿说。这种学说认为，经济补偿是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已作贡献的积累所给予的物质补偿，是对劳动者过去劳动成果的肯定，因此经济补偿的数额应当与在本单位的工龄挂钩，劳动部

6、颁发的文件采用的就是这种学说。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，只要符合《劳动法》上用人单位支付经济补偿条件的，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年的，发给相当于一个月工资的经济补偿金。这种学说是计划经济时代按工龄计算工资的一种变相产物，在理论和实践上都有问题。从理论上讲，劳动者的劳动成果已经体现在用人单位支付给劳动者的工资和奖金中了，就算是补偿也应当通过参加社会保险如失业保险、医疗保险等社会救济的方法，而不应当通过解除劳动合同给予即期的、现实的补偿来实现。在实践上，该规定与《劳动法》没有

7、给予即时辞职的劳动者以经济求偿权的规定相矛盾。因为既然解除劳动合同的经济补偿是对过去劳动成果的肯定，这种成果就是既定的，不应当由那一方承认或否认，那么区分是用人单位还是劳动者的原因解除合同，再确定应当给或不给经济补偿显然不合逻辑。第二种学说是违约金说。该学说将经济补偿定性为一种法定违约金，认为解除劳动合同的经济补偿是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间契约的结果。这一学说从形式上较好地把握了经济补偿法定的性质，但细细推敲，似也可质疑。劳动部1995年8月4日颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干

8、问题的意见》第二十六条规定，劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。这说明劳动合同是继续性合同，解除劳动合同的行为只对未履行的部分产生法律后果，对已经履行的合同部分不产生影响。如果解除劳动合同的经济补偿是法定违