名为合作开发房地产合同 实为土地使用权转让合同的认定

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1、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定　　摘要：当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议为合作开发房地产合同。合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本文从三个方面阐述如何对此类合同进行认定：一、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定。二、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的效力判定。三、与房屋拆迁安置补偿合同、房屋置换合同的区别。　　关键词：合作开发房地产合同；土地使用权转让合同　　中图分类号：D9

2、23.6文献标识码：A文章编号：1001-828X（2013）11-0-02　　案例：被告余江、张全、刘胜三人合伙投资在县城正大街原老百货公司地段从事房地产开发，并挂靠城建公司的资质，与原告尤锡签订《换房协议》，由原告尤锡提供私有的三间门面房及房产证交被告开发建房，建成后的楼房门面房三间（含第二层）作为置换，归原告所有。交付房屋及房产证时，原告给被告补偿费20万元人民币。除此之外原告不承担任何费用。原告缴纳了土地出让金和税费，县人民政府行文对该原划拨的土地变更为出让土地。现因合同履行意见不统一引起诉讼。　　评析：原、被告之间均签订了《换房协议》，其意思表示是原告

3、以自有房屋作为投资，与被告合作开发地产，待开发完成后，原告获得《换房协议》中约定的房屋。事实上，原告的房屋在交付被告后，必然要进行拆除重建，因此原告实际投入的是房屋所有的土地使用权。但案例中当事人认为《换房协议》是以房换房的置换合同。根据最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议为合作开发房地产合同。上述案例从形式上看，即是以土地使用权作为共同投资、共享利润的合同，符合合作开发房地产合同的形式要件。但仔细分析案例中《换房协议》

4、的具体约定：在尤锡与城建公司签订的《换房协议》第一条约定：“置换方式：三间旧房换三间新房（南往北第一至第三间一至二层门面房）。底层建筑面积为9.9米，中到中×14米中到中×2层（三楼以上的楼梯不占乙方面积）。”上述特点是：原告将土地使用权交由被告开发使用后，不参与被告的开发工程，不承担开发的风险，只收取《换房协议》中协商约定一致的位置、面积的房屋。根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。故本案案由应认定为土地使用权转

5、让合同纠纷。　　一、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定　　《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题》司法解释第24条规定，合作开发房地产合同约定提供推断使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据上述规定，认定名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的关键就是提供土地使用权的当事人（出地方）不承担风险，只收取固定利益的判定，具体分析如下：　　1.关于“共担风险”的确定　　合作方尤其是以土地使用权作为出资的一方是否共同承担风险是判定该合作开发房地产合同是否为土地使用权转让合同的关键。首先，何谓“风险

6、”。合作开发房地产合同中需共同分担的风险，是指合作开发房地产合同履行的不利益后果以及不能履行的后果。这里共同分担的风险应该为经营风险，主要是指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险，而一般不包括由于一方过错导致的利益风险。其次，如何判定合作开发房地产合同中是否体现“共担风险”原则的条款呢？在合作开发房地产合同中仅约定提供土地使用权的一方的固定利益分配，未约定风险分担的，这样的约定是否可以视为提供土地使用权的一方不承担经营风险，只获取固定利益呢？笔者认为，在实践中不宜一概认定提供土地使用权的一方不承担经营风险，只获取固定利益，而应该以合同双方当事人之

7、间的权利义务的实质内容作为判断。即只要合同的实质内容表现为提供土地使用权的一方获取固定利益，而不承担经营风险，尽管合同中没有明确约定提供土地使用权的一方不承担经营风险，也应该认定该方当事人不承担风险。　　2.“固定利益”的理解与确定　　《解释》第24条规定的固定利益，是指无论在合作开发房地产中出现什么样的经营风险，提供土地使用权的一方都要求按照合同约定取得一定的、不变的利益。因此固定利益应该具有以下特征：（1）可以是确定的、不变的利益。即，不论合同能否实际履行，合同履行的程度如何，该利益是可以确定的，并且经确定后是不发生变化的。（2）可以表现为货币，但不以货币为

8、限。在通常情况下固定利益