20100716ipo实务中实际控制人认定问题研究

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1、IPO实务中实际控制人认定问题研究2010年7月目录第一部分实际控制人认定的相关规定第二部分与实际控制人认定有关的被否案例第三部分实际控制人的认定第一部分实际控制人认定的相关规定一、实际控制人的含义二、认定实际控制人的原因三、认定实际控制人的标准四、实际控制人的披露一、实际控制人的含义《公司法》及相关规定对实际控制人的界定《公司法》：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。《深交所股票上市规则》，实际控制人：指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（《上交所股票上

2、市规则》同）问题：公司股东不能成为实际控制人对于实务中存在的自然人为控股股东或者自然人既直接持有公司股权，为公司股东，又通过其控制的其他公司间接持有公司股权，通过两种持股方式获得公司控制权，为公司控制人的情形。但根据公司法的规定，这两种情形由于其为公司股东，就不能认定其为实际控制人。一、实际控制人的含义实务中对实际控制人的理解《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》：未明确定义实际控制人的含义，但根据其上下文，可以将实际控制人理解为拥有公司控制权的人。即源于对公司的直接或者间接的股权投

3、资关系，能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的人。《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》，本指引所称实际控制人是指虽不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份达不到控股股东要求的比例，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人或法人。在实务中，招股说明书一般以此标准披露实际控制人，即无论是否为公司股东，拥有公司控制权的人即为实际控制人。一、实际控制人的含义股东为实际控制人的案例——爱尔眼科（一）控股股东简介本公司控股股东为湖南爱尔投资，持有本公司60%的股份。湖南爱尔投资于2007年9月13日成立于湖南省长沙

4、市，法定代表人陈邦先生，注册资本为5,000万元，注册地址为长沙市芙蓉区张公岭广发隆平创业园内。经营范围为医院投资、管理。（二）实际控制人简介陈邦先生为本公司实际控制人，直接持有本公司23.80%的股份，同时又持有湖南爱尔投资69.41%的股权。陈邦先生现任湖南爱尔投资董事长，本公司董事长。二、认定实际控制人的原因是投资者进行投资决策的重要依据以公司控制权的稳定为标准，判断公司持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公

5、司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。二、认定实际控制人的原因证监会监管的需要禁止利用关联关系损害公司利益《公司法》：第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。例如：公司法规定，公司为实际控制人提供担保，要经过股东大会，同时实际控制人支配的股东回避表决。二、认定实际控制人的原因IPO的条件1、主体资格《首发办法》十二条发行人最近3年内，实际控制人没有发生变更。《创业板首发办法》最近两年内，实际控制人没有发生变更。

6、二、认定实际控制人的原因IPO的条件2、独立性关联交易和同业竞争《首发办法》第十九条 发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。《创业板首发办法》第十八条发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。公开发行证券的法律意见书和律师工作报告要求。二、认定实际控制人的原因IPO的条件3、规范运行《创

7、业板首发办法》第二十六条发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。三、认定实际控制人的标准以是否拥有公司控制权为标准《上市公司收购管理办法》第八十四条　有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。三、认定实际控制人的标准

8、以是否拥有公司控制权为标准《深交所股票上市规则》指有