合同法原理与律师攻防 隋鹏生

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1、第一章：合同的概念、特征和分类一、合同的概念与特征1．合同的含义“合同”可用四个字来概括：“合意加债”。合意是指双方当事人意思表示一致，这说明合同是双方法律行为。法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和共同行为。单方法律行为例如立遗嘱、动产的抛弃、单方允诺、行使形成权的行为等。双方法律行为有两个要点：第一，甲乙双方没有第三方；第二，甲乙双方的意思表示是对立的统一。共同行为的特点：第一，两人或者两人以上；第二，意思表示是平行的，追求一个共同的目标。合同是一种债，合同之债是意定之债。法律行为产生意定之债，事实行为产生法定之债。2.合同的特征合同是一种债，具有债的一般

2、特征。合同具有相对性，一般只拘束甲乙双方，只在法律有规定的情况下，其效力才涉及第三人。合同是平等主体之间的法律关系，合同法所说的合同是民事合同，是平等主体之间的法律关系，是平等主体之间的财产关系。二、合同的分类1.双务合同、单务合同双务合同：（1）甲乙双方都负担债务，（2）甲乙双方所负担的债务立于对价关系，双方的债务是一种交换关系。单务合同：甲乙只有一方负担债务。2.有偿合同、无偿合同有偿合同：甲乙都负担债务，这种债务是一种交换关系、对价关系，因此，双务合同是有偿合同的别称。无偿合同：单务合同的别称。无偿合同尽管也是一种债，也是一种财产关系，但它不是交易关系。这

3、种分类的意义主要在于：无偿合同的债务人轻过失免责。例如：借用合同的借用人轻过失免责，赠与合同的赠与人轻过失免责，无偿保管合同的保管人轻过失免责，无偿委托合同的委托人轻过失免责。在整个民法中，无偿行为都是轻过失免责的，比如无因管理行为轻过失免责。3.要式合同、不要式合同要式合同：以特定方式作为要件的合同。要式的目的在于保障交易安全。绝对的要式（例如支票）不可以突破，相对的要式可以突破。4.有名合同、无名合同有名合同：法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。无名合同：法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。这类分类的意义：根据合同法第124条规定，无名合同可以适用有名

4、合同的规定，没有规定的可以参照最相类似的规定。5.涉他合同、非涉他合同6.格式条款合同、非格式条款合同格式条款合同：以格式条款为主的合同。其价值在于效率。《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”提示义务分为两种情况：一是一般提示义务，二是特殊提示义务。不提示的结果是这个条款不进入合同，这叫做禁入规则。7.诺成合同、实践合同诺成合同：当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。诺成合同

5、的制度价值是为了交易的效率。实践合同：除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。实践合同的制度价值是给债务人一个反悔权。8.主合同、从合同主合同：不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。从合同：以其他合同的存在而为存在前提的合同。这类分类的意义：第一，根据《担保法》第5条的规定，主合同无效，从合同也无效，但是从合同单独无效，并不会影响主合同的效力。第二，主合同权利转移，从合同权利随同发生转移。9.射幸合同、实定合同实定合同：当事人双方的权利义务已经实际确定下来的合同。射幸合同：“射幸”即偶然的意思，例如保险合同。10.一次性给付合同、持续给付合同

6、持续性给付合同：例如租赁合同、雇佣合同、保管合同、委托合同等。这种分类的意义：一次性给付合同解除之后，从订立时起合同失去效力；持续性给付合同的解除不溯及既往，已经履行的部分继续有效。11.预备合同（预约）、本合同（本约）所谓“预约”，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同，称为“本约”。注意：对预约的履行是订立本约。三、律师攻防（一）债权合同的相对性案例一：债权人甲是一个装饰装修公司，债务人乙是一个韩国人，丙是一个饭店，丙将一层楼租给乙，租期为10年，乙经过丙的同意找来甲对房屋进行了装修，应付甲500万装修费。装修完毕不久，乙就跑了，这时甲

7、应该起诉丙，因为乙是债务人，丙是次债务人。被告丙的律师提出反对意见，认为债权合同具有相对性，债权合同的效力不能及于第三人。原告律师认为：甲乙之间的债权合同在法律有规定的情况下，可以及于第三人，可以起诉丙，这时甲行使的是代位权。案例二：甲方把一批货物卖给乙方，双方约定由甲找承运人丙办理代办托运，货物交付给丙之后，丙的司机在运输过程中喝醉了酒，导致了货物毁损。承运人丙到达了指定的目的地，买受人乙收货以后发现毁损，于是买受人就起诉了承运人。承运人的律师这样进行抗辩：我方承运人没有和收货人乙方建立合同关系，应找甲方来赔。原告律师应该如何表达观点？原告律师可以从两个角度来

8、说：第一，在代办托运的情