合同解除有无溯及力之争有待休矣——以意大利法为视角的再思考

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1、河南省政法管理干部学院学报2010年第3期(总第120期)合同解除有无溯及力之争有待休矣——以意大利法为视角的再思考陆青(维罗纳大学，意大利维罗纳371000)摘要：国内理论对合同解除的法律效果侧重于论证解除有无溯及力。但实际上，意大利等传统坚持溯及力原则的国家也正出现渐渐淡化溯及力概念本义的趋势。主导解除法律效果的根本不在于溯及力概念本身，而是通过明确具体的返还制度，保护合同双方的利益平衡。关键词：解除；溯及力；意大利法中图分类号：D923．9文献标识码：A文章编号：1008—695l(2010)03—0073一12一、理论现状后守约方的损害赔偿请求权不受

2、解除影响【3】。这关于合同解除法律效果，我国合同法第九十七一学说争议，似乎也是对国际层面的现代合同立法，条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经尤其是德国新债法改革中解除制度相关内容的变更履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求的一种本国回应⑧。恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损如果说，通过上述争论，人们对解除法律效果、失。”时该法条的具体适用，我国理论界主要围绕着尤其是溯及力概念有了原则层面的更深层次认识的解除有无溯及力进行讨论，并形成两种针锋相对的话，同样也不可否认，正因为合同法第九十七条规定观点：“直接效果说”认为合同因解除而溯

3、及地归于的过于原则，学者们的“解答”并不能完全消除理论消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发和实务界对合同解除法律效果的种种“疑问”④。而生返还请求权；“折衷说”则否认解除具有溯及这显然也不是对有无溯及力作出简单回答就可以解力，并由此认为解除的法律效果为对于尚未履行的决的了。债务自解除时归于消灭，对于已经履行的债务并不比较法的经验告诉我们，任何法律制度，在一定消灭，而是发生新的返还债务【2J。联系到对前述法意义上说，都是历史沿革的产物。其沿革，也常常是条的具体适用上，引出的争议焦点问题为返还请求内在事理逻辑的反映。脱离了特定法律体系环境的权的性质①以

4、及“其他补救措施”的内涵等②。两种理论演绎，即使能够“自圆其说”，但最终也将丧失学说尽管对法条的理解方式不同，但似乎都认可解生命力。换句话说，如果我们只关注解除制度发展除后的结算和清算条款的继续存在，解除后双方返的历史“终点”，作出所谓有无溯及力的理论判断和还请求权之间的同时履行抗辩权的适用，以及解除“创新”，多少就有些苍白无力之嫌。·收稿日期：2009—12—01作者简介：陆青(1981一)，男，浙江卜．虞人，意大利维罗纳大学欧洲私法方向在读博十研究生。①根据前述“直接效果说”，认为在小奉行物权行为制度的背景下，解除的效果可有物的返还请求权、不当得利返还请

5、求权。参见前注[I]．崔建远文，第42页。根据“折衷说”，解除后的返还请求权应属于债权请求权。参见前注[2]，韩世远书，第624---625页。②根据前述“直接效果说”，“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损火失等场合下小能实物返还情况下的不当得利返还。参见前注[1]，崔建远文，第43页。根据“折衷说”“其他补救措施”则指重修重换等解除之外的救济方式。参见前注[2]，韩世远书，第624--625页。③对德冈法卜新、旧债法解除制度的研究，参见齐晓琨：《德围新、旧债法比较研究——观念的转变和立法技术的提升>，法律出版社2006年版，第

6、180—216页；杜景林、卢洪：《债权总则给付障碍法的体系建构》，法律出版杜2007年版，第218—230页。④对此。将在本文最后部分加以描述。73万方数据在这样的背景下，对支持溯及力说的传统国家及随后制定的1865年意大利民法典中，立法者接受意大利法的相关学习，了解其本国法中解除溯及力了违约可以作为双务合同的默示解除条件的理念。概念的历史沿革、具体适用，以及当前理论实践对他在此基础上，一旦符合解除条件，合同溯及既往地消国和国际上无溯及力立法的回应，无疑都有着重要灭也就不难理解了。尽管如此，意大利法上对合同的研究价值。解除具有溯及力的质疑从来没有中断过。而随

7、着人二、意大利法中合同解除及其法律效果规定的们对“违约解除”和“附解除条件”这两个概念之间体系安排的本质区别的认识越来越清晰，这种质疑得以进一，在对意大利法上合同解除效果相关问题进行具步升华。到了1942年意大利民法典制定时期，部分体分析之前，有必要对其合同解除制度的历史演变权威学者直接提出解除不应具有溯及力。因为不然作一简要介绍。的话，很难理解对(履行利益)的损害赔偿以及对第众所周知，古罗马法上对解除制度并没有原则三人的既得权利的保护旧1。性的规定。这不仅仅因为罗马法上存在着“合同是意大利现行民法典显然放弃了“附默示解除条法锁”的原则，还由于当时的交易方式

8、的简单(主要件说”。立法者认为，合

9、一J解除不再需要