离婚协议的成立与生效

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1、离婚协议的成立与生效　　当事人在婚姻关系存续期间达成离婚协议后，未到婚姻登记机关办理离婚登记手续，一方起诉离婚并请求法院按照离婚协议处理子女抚养、财产分割等问题，此时关于离婚协议的效力成为理论界争议的焦点。单纯的“有效说”或“无效说”均忽视了当事人真实意思表示。离婚协议中关于子女抚养、财产分割等条款的生效条件，除非当事人在协议中明确表示登记离婚或诉讼离婚是其生效的前提，否则应当泛指“离婚”，包括到婚姻登记机关登记离婚，也包括通过人民法院判决离婚。　　离婚协议系附条件的民事法律行为。关于离婚协议的成立与生效，无论是理论界还是实务界均有较大争议。笔者认为：离婚协议自夫妻双方签字时成

2、立，所附条件成就时生效。离婚协议的生效条件应当由当事人立约时的意思表示决定，不能一概而论。如果当事人在签订离婚协议时明确表示登记离婚时离婚协议生效前提条件的，那么办理完离婚登记手续离婚协议生效;如果当事人在签订离婚协议时明确表示诉讼离婚是离婚协议生效前提条件的，那么在法院判决双方离婚后离婚协议生效;如果当事人在离婚协议中约定不明的，离婚协议的生效条件应当泛指“离婚”。　　一、离婚协议自双方签字时成立　　离婚协议因涉及身份关系不受《合同法》调整，只能根据《民法通则》民事法律行为理论解释。所谓民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为的成

3、立要满足三个条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或社会公共利益。离婚协议是夫妻双方以终止婚姻关系为目的，就财产分割、子女抚养等相关问题达成的一致性意见，符合法律规定，也不违背社会公共道德。因此，应当认定离婚协议自夫妻双方达成共同意思表示时成立，即双方签字时成立。　　二、离婚协议生效的前提条件　　离婚协议的成立并不意味着离婚协议的生效。离婚协议中关于财产如何分割、子女由谁抚养等内容的约定都是以夫妻双方解除婚姻关系为前提条件，如果双方没有解除婚姻关系，这些约定也根本无从谈起。《民法通则》第62条规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律

4、行为在符合所附条件时生效。”因此，离婚协议被认定为附条件的民事法律行为，所附条件就是解除婚姻关系。　　在我国，解除婚姻关系的方式有两种：一是登记离婚;二是诉讼离婚。《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”如果夫妻双方不能就财产分割、子女抚养等问题达成离婚协议，或达成协议后一方反悔拒绝到婚姻登记机关办理离婚登记手续，那么就不能登记离婚，只能向法院起诉离婚，由人民法院依法判决。在达成离婚协议后一方反悔向法院起诉的情况下，所达成的离婚协议是否有效?离婚协议所附

5、生效条件是指登记离婚还是诉讼离婚，抑或泛指两种形式的“离婚”?　　一种观点(无效说)：最高人民法院民事审判第一庭在2003年出版的《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》一书中指出，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚。笔者对此观点并不认同：第一，最高人民法院民事审判第一庭误解了当事人签订离婚协议或离婚时财产分割协议的目的，扼杀了当事人对附条件民事法律行为所附条件的选择权。目前，有更多的当事人愿意选择通过法院离婚，不愿通过婚姻登记机关协议离婚，原因有很多，如：法院出具的判决书或

6、调解书具有法律强制约束力，可以避免一方当事人反悔或不履行;在给孩子办理出国移民手续时法院出具的法律文书可以得到认可，而登记备案的离婚协议则不行等等。这些原因足以促使当事人在签订离婚协议或离婚财产分割协议后直接向法院起诉，希望法院按照双方达成的协议进行判决。最高人民法院民事审判第一庭的意见否定了这些协议的效力，草率认为当事人签订离婚协议或离婚财产分割协议的目的就是为了到婚姻登记机关办理离婚登记手续，进而理解该协议的生效条件便是登记离婚，否认了当事人签订离婚协议是为了诉讼离婚的可能性。其结果直接把当事人辛辛苦苦达成的协议变成一张废纸，改变了双方当事人的预期，极有可能再度激化夫妻矛盾

7、，造成社会的不稳定。第二，最高人民法院民事审判第一庭否定了未通过婚姻登记机关协议离婚所达成的离婚协议或离婚财产分割协议的效力，但是并没有提到因一方当事人反悔导致离婚财产分割协议无效，另一方当事人可否依据《合同法》要求对方承担缔约过失责任的问题;也没有提到因一方当事人反悔导致离婚协议无效，另一方当事人可否以对方违背《民法通则》中的诚实信用原则要求承担过错责任的问题。如果这些责任可以追究，最高人民法院民事审判第一庭的意见是不是化解了一个矛盾，又把当事人带入到另一个矛盾之中。第三，当事人所达成的离