论遗赠扶养协议制度的完善

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论遗赠扶养协议制度的完善指导教师：翁文旋副教授华侨大学学校编码：10385分类号研究生学号：08300023密级法律硕士（JM）学位论文论遗赠扶养协议制度的完善OnthePerfectionoftheLegacySupportAgreementSystem指导教师姓名：翁文旋专业名称：法律硕士论文提交日期：2014年3月26日论文答辩时间：2014年6月1日学位授予日期：华侨大学学位评定委员会校址：福建省泉州市2014年6月 学位论文独创性声明本人声明兹呈交的学位论文是本人在导师指导下完成的研究成果。论文写作中不包含其他人已经发表或撰写过的研究内容，如参考他人或集体的科研成果，均在论文中以明确的方式说明。本人依法享有和承担由此论文所产生的权利和责任。论文作者签名：签名日期：学位论文版权使用授权声明本人同意授权华侨大学有权保留并向国家机关或机构送交学位论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅。本人授权华侨大学可以将本学位论文的全部内容或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。论文作者签名：指导教师签名：签名日期：签名日期： 内容摘要遗赠扶养协议，是指遗赠人与扶养人之间所订立的有关遗赠和扶养关系的协议。依据该协议，扶养人承担对遗赠人生养死葬的义务，并在遗赠人死后取得受遗赠的财产，遗赠人享受扶养人的扶养，在其死后将遗产赠给扶养人。遗赠扶养协议制度是我国继承法中规定的一项重要的民事法律制度，它通过契约方式对需要他人扶养的弱势群体提供法律保护，为我国目前的养老问题提供了行之有效的解决途径。遗赠扶养协议制度是具有中国特色的社会保障制度，在赡养老人，保护未成年人，照料残疾人等方面发挥了巨大的作用。但是，相关制度仍然存在一定的问题，特别是针对双方当事人合法权益的保障方面问题较多。本文就是针对这一课题，提出了自己的看法。具体就是针对制度设计的基本原则、形式要件、当事人、权利义务、适用效力、解除、撤销及救济制度、五保供养制度和补充规定提出自己的见解。相信本文的研究会对遗赠扶养协议制度的完善，当事人的权益保障都起到一定的作用。关键词：遗赠扶养协议；继承契约；五保供养制度I II ABSTRACTAlegacy-supportagreementisanagreemententeredintobyandbetweenalegatoandalegateedefiningtheirbequest-supportrelationship,accordingtowhichthelegateeundertakestheobligationsofsupportingthelegatointhelegato’slifetimeandburyingthelegatouponthelegato’sdeathandenjoystherightofobtainingthepropertybequeathedbythelegatoandthelegatoenjoysthesupportofthelegateeandbequeathsthelegacytothelegateeafterthelegato’sdeath.Thelegacy-supportagreementsystemisanimportantcivillawsystemasprovidedforinChina’sInheritanceLaw,which,bymeansofcontracts,provideslegalprotectionforvulnerablegroupsinneedofothers’support,therebyrepresentinganeffectivewaytoresolvetheproblemofsupportingtheelderly.Thelegacy-supportagreementsystemisasocialsecuritysystemwithChinesecharacteristics,whichhasplayedahugeroleinsupportingtheelderly,protectingminors,andcaringforthedisabled.Nevertheless,therestillexistsomeproblemsinsomeissuesrelatedwiththissystem,especiallyinsuchaspectsastheprotectionofthelegitimaterightsandinterestsofthepartiestosuchanagreement.Thisarticleattemptstooffertheauthor’sviewsonsuchissues.Specifically,thisarticlelooksatthebasicprinciplesforthedesignofthesystem,theformalrequirementsfortheparties,rightsandobligations,applicablelegalvalidity,rescissionandrevocationofagreement,,thereliefsystem,thefiveguarantee-supportsystem,andsupplementarystipulations.ItisbelievedthatthisstudywillcontributetotheperfectionofChina’slegacy-supportagreementsystemandtotheprotectionoftherightsandinterestsofthepartiestosuchanagreement.III Keywords:legacy-supportagreement;contractofsuccession;Five-GuaranteeSupportSystemIV 目录引言1一、论文选题的来源和意义1二、国内外研究动态2（一）国外研究动态2（二）国内研究动态2三、论文研究的内容与方法4（一）论文研究主要内容4（二）研究方法6四、论文的研究特色与创新之处6第一章遗赠扶养协议概述7一、遗赠扶养协议的概念7二、遗赠扶养协议的特征与意义8（一）遗赠扶养协议的特征8（二）遗赠扶养协议的意义10三、遗赠扶养协议及相关概念11（一）遗赠11（二）让产承养协议13（三）死因赠与15四、遗赠扶养协议与“五保”制度16第二章我国遗赠扶养协议制度的缺陷18一、合同效力划分的缺陷18二、对扶养人权利保护的立法空白18三、遗赠扶养协议的订立主体问题18V 四、未规定遗赠扶养协议的形式要件19五、遗赠扶养协议的内容规定过于简单20六、未规定协议的解除事由20七、没有规定对违反协议的救济措施20第三章完善遗赠扶养协议制度的建议22一、关于契约继承制度现实条件的分析22（一）历史文化传统基础22（二）制度上的相似性基础22二、遗赠扶养协议制度立法模式的选择22（一）确定遗赠扶养协议的性质22（二）遗赠扶养协议法律体系中应采取的立法体例26三、建立遗赠扶养协议新制度，保障当事人权益27（一）遗赠扶养协议的基本原则27（二）遗赠扶养协议的形式要件27（三）遗赠扶养协议的当事人28（四）遗赠扶养协议当事人的权利与义务30（五）遗赠扶养协议适用上的效力34（六）遗赠扶养协议的解除、撤销35（七）遗赠扶养协议相关的“五保供养”35（八）遗赠扶养协议相关的补充规定37结论38参考文献39致谢41VI CONTENTSPreface1Chapter1Ageneraloverviewofthelegacy-supportagreement.7Subchapter1Conceptoflegacy-supportagreement.7Subchapter2Featuresandsignificanceofalegacy-supportagreement8Section1Featuresofalegacy-supportagreement.8Section2Significanceofalegacy-supportagreement10Subchapter3Comparisonbetweentheconceptoflegacy-supportagreementandotherrelevantconcepts.11Section1Legacy11Section2Agreementonpropertyconveyanceforpromiseofsupport.13Section3Giftinprospectofdeath.15Subchapter4Thelegacy-supportagreementandfive-guaranteeSupportSystem16Chapter2Defectsinourlegacy-supportagreement18Subchapter1Defectsinthedivisionofcontractvalidity18Subchapter2Legislativeblankintheprotectionofthepersonwhoprovidessupport18Subchapter3Problemsinvolvingthesubjectsestablishingalegacy-supportagreement.18Subchapter4Failuretostipulatetheformalrequirementsofalegacy-supportagreement19Subchapter5Over-simplicityintheagreementstipulations.20VII Subchapter6Failuretostipulatethereasonsforrescissionofagreement20Subchapter7Failuretostipulatethereliefmeasuresincaseofagreementviolation.20Chapter3Proposalsonperfectingthelegacy-supportagreement22Subchapter1Analysisontherealisticconditionsofcontractinheritancesystem22Section1Basisintermsofhistoricalandculturaltraditions22Section2Basisintermsofsystemsimilarities.22Subchapter2Thelegacy-supportagreementlegislationmodeselection22Section1Determiningthenatureofalegacy-supportagreement22Section2Patternoflegislationtobeadoptedinthelegalsystemregardinglegacy-supportagreements.26Subchapter3Toestablishthenewsystemofthelegacy-supportagreementGuaranteeofrightsandinterestsoftheparties27Section1Basicprinciplesforalegacy-supportagreement.27Section2Formalrequirementsforalegacy-supportagreement.27Section3Partiestoalegacy-supportagreement28Section4Rightsandobligationsofpartiestoalegacy-supportagreement.30Section5Applicablevalidityofalegacy-supportagreement34Section6Rescissionandrevocationofalegacy-supportagreement35Section7“Five-guaranteeSupport”relatedtoalegacy-supportagreement35Section8Supplementarystipulationsrelatedtoalegacy-supportagreement37Conclusion·················································································38References··················································································39Postscript···················································································41VIII 引言一、论文选题的来源和意义我国逐步迈入老龄化社会，人口基数大，且由于计划生育政策的实施，家庭结构呈倒金字塔形。而我国社会保障体系并不完善，这些导致养老问题成为整个社会所必须面临的问题。扶养老人不仅成为每个家庭和谐稳定发展的前提，也极大地影响到了整个社会的正常发展。在这种情况下，遗赠扶养协议制度可以极大地丰富家庭养老的手段，公民可以按照协议来安排自己的扶养事宜并遗赠财产。不过，我国的遗赠扶养制度并不够完善，特别是相关法律法规没有对遗赠扶养做出明确而完善的规定，导致这一制度并没有取得应该取得的效果。特别是在遗赠扶养协议执行的过程中，由于法律法规的不完善导致扶养人和被扶养人的合法权益受到侵害的情况屡有发生，因此，有必要对这一制度进行深入研究，主要从法律的角度提出相关建议。本文就是对目前的遗赠扶养协议进行探讨，寻找到其中存在的问题，并针对这些问题提出相关建议，以此来填补相关法律空白。遗赠扶养协议制度的不断完善，可以对我国养老体系功能起到重要的补充作用。当前，我国养老体系以子女对父母进行赡养为核心，并辅以城市的社会保障与农村的家庭养老。遗赠扶养协议制度则是对这一核心体系形成的有益补充。协议双方当事人可以根据自身意愿来安排扶养事宜并决定财产归属。这一发端自民间的养老制度在现实生活中发挥了巨大的作用。总的来看，在我国社会保障体系还有待提升的情况下，完善遗赠扶养协议制度，保障当事人的合法权益具有十分重要的作用。1 二、国内外研究动态（一）国外研究动态目前的法学界主流观点认为，我国的遗赠扶养协议制度和英国、美国、德国、瑞士等国家的继承契约制度比较相近。国外学界对继承契约制度的研究较早，这一制度源自日耳曼法。早在中世纪后期，德国、瑞士等国家就继承了日耳曼法中的继承合同制度，并一直延续到今天。继承自罗马法的意大利、法国等国家则既不存在继承合同制度，也不承认这种合同具有法律效力。关于继承合同是否具有有限性还存在比较大的争议，其中争议的焦点在于“人们能否通过协议的方式取得继承权和放弃尚未实际取得的继承权”①。目前，国外的大陆法系国家主要有两种观点，分别是“禁止派”和“承认派”。“禁止派”的主要代表为意大利、法国等国家；“承认派”的主要代表为瑞士、德国等国家。（二）国内研究动态自从我国的《继承法》实施以来，遗赠扶养协议就引起了大家的关注。遗赠扶养协议的相关领域都引起了学者的激烈争论，具体领域包括遗赠扶养协议的要式性、有偿性、主体特殊性、协议中遗产的风险处理、解除效力以及发生效力的时间。特别是近些年来，“二奶”申请执行遗赠扶养协议的情况多次发生，更激发了社会新一轮的激辩。从我国的遗赠扶养协议制度发展来看，可以分为下列几个阶段：1、新中国成立以前的遗赠扶养协议制度我国的遗赠扶养协议制度可以追溯到明朝时期。当时的遗赠扶养协议主要限定在宗亲范围内。就是被扶养人把财产交给扶养人管理，同时，扶养人对被扶养人尽扶养的义务。虽然形似现代的遗赠扶养协议，当时，还是有比较大的差别。一方面，是范围仅仅局限在宗亲内部；另一方面，扶养人虽然对被扶养人具有生养死葬的义务，不过，对被扶养人的财产只具有管理权。另外，此时①史尚宽.继承法论.北京：中国政法大学出版社，2000：24. 虽然存在遗赠扶养协议的现象，却并不属于普遍现象。曾有学者对当时徽州民商事习惯进行过统计，“从已经完成统计的2698件采集标本来看，继承契约占调查契约总数的0.26%，共计7件”①。这从一个侧面说明，当时继承契约还没有被广泛采用。这是因为明清时代，核心继承制度仍然是传统的宗亲继承，属于共同继承和嫡长继承并存，财产继承和身份继承结合的方式，所以，较少运用继承契约。在明清之后直到新中国成立前，传统的基础方式仍然在民间具有非常大的影响力，继承契约仍然属于“非主流”的养老制度。2、新中国的遗赠扶养协议制度新中国成立之后，由于刚刚经过了连年战乱，中国不仅承受了巨大的经济损失，而且有极大的人员伤亡。因此，遗赠扶养协议制度开始广泛应用于民间。特别是在农村，更是成为一种常见的养老制度。而“五保”制度就是遗赠扶养制度的源头，“遗赠扶养协议是在我国农村‘五保’制度的基础上形成和发展起来的。”②新中国成立以后，在计划经济时代，集体组织和“五保户”签订五保供养协议，集体组织负责五保户的吃、穿、住、医、葬（如果是孤儿，还要保证教育），“五保户”死后，则由集体组织获得其财产。其中，“五保户”就是指农村里缺少亲戚供养，需要依靠社会救济来保障生活的住户，一般是指无生活来源、缺乏劳动能力，又无亲属扶养的残疾人、老人以及未成年人。这一制度在商品经济时代同样也传承了下来。总的来看，“五保”制度其实就是一种遗赠扶养协议关系。但是，最开始，这种供养制度并没有明确的法律条文来予以保障。一直到1985年，《中华人民共和国继承法》的颁布实施才确立了遗赠扶养协议制度的法律地位。两类自然人可以成为遗赠扶养协议中的被扶养人，一类是农村中无生活来源、不具备劳动能力的“五保户”，这种情况下，扶养人一般是农村集体组织；另一类是近亲属不在身边或没有近亲属，不具备独立生活能①张希坡.中国婚姻立法史[M].北京:人民出版社，2004：66.②刘春茂主编.中国民法学·财产继承[M].北京：人民公安大学出版社，1990：491.3 力、需要他人照顾的人，这种情况下，扶养人可以是自然人也可以是集体组织。总的来看，这项制度是一项具有我国特色的法律制度，“是从我国目前实际情况出发而加以肯定的一种新型的法律关系。这种具有中国特色的法律关系，不是凭空设想的，它是我国民间一些好的做法的总结，是我国社会生活实践的结晶，是我国劳动人民的共同创造。”①很多学者也对这一制度进行了较为深入的研究。但是，由于相关法律较为滞后，在遗赠扶养协议制度实行的过程中仍然出现了一些问题。特别是对双方当事人合法权益的保护仍然不够完善。本文就是针对这些问题，提出自己的建议，希望会对这项制度的完善提供一些帮助。三、论文研究的内容与方法（一）论文研究主要内容遗赠扶养协议制度是我国社会保障制度的有益补充，在养老问题的解决方面具有极大的作用。本文针对目前已有的观点，比较国外相关研究成果及业界发展动态，提出自己的观点。具体研究内容包括：引言一、论文选题的来源和意义二、国内外研究动态（一）国外研究动态（二）国内研究动态三、论文研究的内容与方法（一）论文研究主要内容（二）研究方法四、论文的研究特色与创新之处第一章遗赠扶养协议概述一、遗赠扶养协议的概念二、遗赠扶养协议的特征与意义①王坚.浅谈遗赠扶养协议[j].法学评论，1986（3）：69.4 （一）遗赠扶养协议的特征（二）遗赠扶养协议的意义三、遗赠扶养协议与相关概念（一）遗赠（二）让产承养协议（三）死因赠与四、遗赠扶养协议与“五保”制度第二章我国遗赠扶养协议制度的缺陷一、合同效力划分的缺陷二、对扶养人权利保护的立法空白三、遗赠扶养协议的订立主体问题四、未规定遗赠扶养协议的形式要件五、遗赠扶养协议的内容规定过于简单六、未规定协议的解除事由七、没有规定对违反协议的救济措施第三章完善遗赠扶养协议制度的建议一、关于契约继承制度现实条件的分析（一）历史文化传统基础（二）制度上的相似性基础二、遗赠扶养协议制度立法模式的选择（一）确定遗赠扶养协议的性质（二）遗赠扶养协议法律体系中应采取的立法体例三、建立遗赠扶养协议新制度，保障当事人权益（一）遗赠扶养协议的基本原则（二）遗赠扶养协议的形式要件（三）遗赠扶养协议的当事人5 （四）遗赠扶养协议当事人的权利与义务（五）遗赠扶养协议适用上的效力（六）遗赠扶养协议的解除、撤销（七）遗赠扶养协议相关的“五保供养”（八）遗赠扶养协议相关的补充规定第四章结论本文研究路线为：引言遗赠抚养协议概述我国遗赠抚养协议制度的缺陷完善遗赠抚养协议制度的建议（二）研究方法1、理论与实践相结合方法遗赠扶养协议需要解决的是社会现实问题，需要将理论融入现实实践中，用理论指导实践、促进实践，并用实践来推动理论发展。2、法解释学方法目前我国法律中对遗赠扶养协议的相关规定比较少，司法解释的数量也并不多。所以，对相关理论与概念进行界定，并解释具有十分重要的意义。四、论文的研究特色与创新之处之前的研究缺乏对这一课题的综合性、系统性探讨，而本文就是系统性探讨相关法律法规的完善。这也是本文的主要特点与创新之处。6 第一章遗赠扶养协议概述一、遗赠扶养协议的概念遗赠扶养协议的概念目前还有一定争议，很多法学者对这一概念进行过表述。不过，虽然在具体文字上略有差异，但是，总的来看，内容上并没有根本的差别。例如：“遗赠扶养协议，是指遗赠人和扶养人为明确相互间遗赠和扶养的权利义务关系所订立的协议，是我国继承法中的一项独立继承法律制度”①；再比如：“遗赠扶养协议，是指遗赠人与扶养人之间所订立的有关遗赠和扶养关系的协议，依据这种协议，遗赠人享受扶养人的扶养，同时，有将遗产赠给扶养人的义务；而扶养人则必须承担对遗赠人生养死葬的义务在遗赠人死后取得受遗赠的财产。”②而我国的《继承法》也明确规定：公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。从《继承法》中可以发现：遗赠扶养协议指的是遗赠人（被扶养人）与扶养人（既包括自然人，也包括集体组织）签订的，在被扶养人死后，其全部或部分财产根据双方签订协议转移至扶养人所拥有，而扶养人对被扶养人承担“生养死葬”义务的协议。在这一法律关系中，对被扶养人尽到扶养义务，并接受被扶养人遗产的是扶养人；需要他人扶养，而且将自身所拥有的遗产转移至扶养人的是被扶养人，也称为遗赠人。其中，扶养人可以是自然人，也可以是集体组织；而被扶养人只能是自然人。从我国目前《继承法》的规定来看，能够成为扶养人的自然人必须是法定①刘文主编.继承法比较研究[M].北京：人民公安大学出版社，2004：310.②杨立新、朱呈义.继承法专论[M].北京：高等教育出版社，2006：216.7 继承人之外的自然人，以此与遗嘱继承相区别。《继承法》中还特别规定了遗嘱继承的相关条文：公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。从中可以看到，受益人是否为法定继承人，是区分遗赠扶养协议、遗赠和遗嘱继承的重要标准。所以，在遗赠扶养协议关系中的扶养人应该为法定继承人之外的自然人或者集体组织，从另一个角度来看，法定继承人（子女、父母、配偶、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孙子女或外孙子女等）都不能够作为遗赠扶养协议中的扶养人角色而出现。但是，这一规定在实际生活中也会导致出现一定的问题，因此需要进行调整。后文将详细论述。二、遗赠扶养协议的特征与意义（一）遗赠扶养协议的特征1、有偿性被扶养人接受扶养是以财产赠与作为交换的，扶养人接受财产就必须履行对被扶养人进行扶养的义务。双方享受权利都是以履行义务作为代价的，所以，遗赠扶养协议的特征之一就是有偿性。这种有偿性为学界大多数学者所认同，不过，也有一些反对的声音。他们的观点是：“有偿”是和等价联系在一起的，在经济法学和民法学领域都有非常严格的定义。但是，在遗赠扶养协议里完全不存在等价现象，遗赠的财物往往远远超出扶养人尽扶养义务所付出的价值，反之，也有可能出现。“如把遗赠扶养协议理解为有偿的法律行为，则扶养人所取得的超过扶养费的遗赠便成了不当得利，应依法上缴国库。这显然不符合遗赠扶养协议的本质和遗赠人的愿望。因此，把遗赠扶养协议理解为有偿的法律行为是不妥的。”①这种观点比较重视有偿与等价的关系，所以，不认为遗赠扶养协议具有有偿性。但是，本文认为，是否具有有偿性主要取决于是否“对价”而不是“等价”，①周强.论遗赠扶养协议[J].法学杂志，1985（4）：31.8 “对价”与“等价”不能等同，实际情况中也不会出现非常严格的等价交换。在遗赠扶养协议中，扶养人付出的劳动也无法用实际“价值”来准确衡量。遗赠数量由遗赠扶养协议双方当事人自行协商解决，只要双方都认可，就是“对价”，所以，遗赠扶养协议的基本特征就是有偿性。2、诺成性法律上认为“民事法律行为在意思表示之外是否需要交付标的物为成立要件为标准”①，这就把民事法律行为分成了实践性民事法律行为和诺成性民事法律行为。其中，诺成性民事法律行为就是指不需要标的物的交付，只要当事双方共同认可就能够形成的民事法律行为。遗赠扶养协议就是属于这种诺成性民事法律行为，从双方签订协议开始协议生效，不得随意解除协议，同时，必须履行当事人双方各自的权利和义务。3、双务性根据我国《继承法》的规定，遗赠扶养协议其实是双方民事法律行为。这种双方民事法律行为就是指“双方当事人相互对应的意思表示一致才能成立的民事法律行为。”②遗赠扶养协议就需要双方合意，只有双方都同意才能签订并履行遗赠扶养协议。所以，遗赠扶养协议属于双方民事法律行为，双方都要履行自身的义务。4、协议生效与财产转移存在错时性遗赠扶养协议是从签订协议时就开始生效，但是，在实际履行协议的过程中，扶养人需要先尽到扶养的义务，而在被扶养人死后才能够获得其财产。这就存在一定的错时性。有一种观点认为“有关遗赠的内容只能于被扶养人死亡后才发生效力。受扶养人的义务是于其死后才发生效力。”③但是，这种观点也并不尽然，从民法的基本原则角度，民事法律行为的生效与成立是不同的。民事法律行为的生效①李开国、张玉敏主编.中国民法学[M].北京：法律出版社，2002：194.②江平主编.民法学[M].北京：中国政法大学出版杜，2000：185.③郭明瑞、房绍坤主编.继承法学[M].北京：法律出版社，1996：351.9 指的是“已经成立的民事法律行为发生法律效力，在当事人之间引起了意思表示内容所追求的民事法律关系产生、变更、消灭的法律后果。”①民事法律行为的生效是指判断已经成立的民事法律行为是否符合法律规定，是否满足当事人期许；而民事法律行为的成立则是表示“民事法律行为具备其构成要素的存在或者产生。”②，“成立”的构成基本条件是双方当事人达成共识。从签订遗赠扶养协议开始，当事双方就开始接受协议的约束，被扶养人必须履行协议，不能恶意转移或损害协议规定的财产，侵害扶养人权益；而扶养人应该依照协议内容来履行扶养义务，在被扶养人死后，依照协议获得财产。如果协议只是在被扶养人生前成立而没有生效的话，那么双方当事人都可以随意违反协议；如果被扶养人随时都可以中止协议，那就会使得扶养人尽到了扶养义务却无法享有继承财产的权利；反过来，如果扶养人不履行扶养义务，随时都可以放弃被扶养人，不尽扶养义务。这些局面的出现对遗赠扶养协议制度都是极大的损害。对于当事人权益的保护也是非常不利的。所以，扶养人在被扶养人生前对其进行“生养死葬”，在其死后获得财产，这是密不可分的过程。即便扶养人是在被扶养人死后才获得其财产，这也不代表生效时间是从被扶养人死后才开始。实际上，这正代表了遗赠扶养协议在签订时即已经生效，只是在被扶养人死后继续完成履行过程。（二）遗赠扶养协议的意义我国目前的社会保障体系还在不断发展中，相关体系、法规还需要继续完善，在这一过程中，遗赠扶养协议可以发挥巨大作用：1、利于对需要扶养的弱势群体的权益进行保障目前，我国正逐步步入老龄化国家，加上一直施行计划生育的基本国策，家庭结构逐渐形成4-2-1形态。这种情况下，未来将有大量老年人或是生活无法自理的人无法获得扶养，而我国的社会化保障还无法达到欧美发达国家的水平。这种情况下，就需要开发出多种适合我国国情的扶养制度。其中，遗赠扶养协①江平主编.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：193.②江平主编.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：19310 议制度就属于一种合理方式，可以为需要扶养的弱势群体的权益进行一定的保障。2、有利于家庭和社会环境的稳定和谐现实生活中，养老问题是家庭矛盾的主要诱因，特别是在多子女家庭中，兄弟姊妹之间往往会因为在赡养老人的过程中如何分担义务，或是如果分配老人遗产而出现家庭纠纷。而遗赠扶养协议则可以明确赡养的义务和权利，避免家庭之间出现问题和纠纷，创造和谐稳定的家庭环境。在家庭负担得到减轻的同时，家庭成员也可以更好地投入到工作和生活中，为社会环境的和谐创造良好条件。3、有利于分担国家负担养老问题是整个社会的责任，需要国家进行大量的政策以及资金的投入。但是，我国现在的经济水平导致我国社会保障制度，特别是养老制度还不尽如人意。需要扶养的弱势群体还无法完全通过国家力量来进行扶养。遗赠扶养协议则可以动员社会力量，分担国家负担，承担起部分养老的重责，保证整个社会的和谐发展。4、有利于发扬尊老敬老的传统美德尊老爱幼是中华民族的传统美德，对老人的尊敬、爱护以及赡养是整个社会所鼓励并提倡的。这种社会的整体道德取向也直接体现在法律之中，如《中华人民共和国老年人权益保障法》中就明确规定：鼓励公民或者组织与老年人签订扶养协议或者其他扶助协议。遗赠扶养协议就属于对法律条文的一种呼应，可以通过鼓励个人或组织与老年人签订遗赠扶养协议，来完成敬老、养老的任务。三、遗赠扶养协议与相关概念（一）遗赠遗赠就“是公民以遗嘱的方式将其个人合法财产的一部分或全部赠送给国家、集体组织或法定继承人以外的公民，并于遗赠人死亡后才发生法律效力的11 单方法律行为。”①遗赠和遗赠扶养协议都属于财产所有者在生前处分财产并在其死后实现所有权转移的行为；目前的法律规定，财产的接收者都是法定继承人之外的自然人或集体组织；遗赠和遗赠扶养协议都是出于财产所有人自身意志的财产流转方式。二者在诸多方面都具有共性，但是，也同样存在一些差别，具体包括：1、遗赠法律关系中，受赠人只享有获得遗赠财产的权力，除非特别约定，一般不承担相关义务，其获得财产是无偿的；遗赠扶养协议则是有偿的，扶养人获得被扶养人遗产是通过尽扶养义务作为“对价”。而即便是附加负担的遗赠，遗赠与这种附加的负担也不是对价的，而且，受遗赠人一般是在获得遗赠之后才履行附加的负担，而遗赠扶养协议中的扶养人则需要先扶养被扶养人，之后才能获得遗赠。2、遗赠是单方民事法律行为，只要遗赠人一方同意，遗赠行为就可以生效，而且遗赠人也可以单方面随时解除、撤销或更改赠与；而遗赠扶养协议则属于双方民事法律行为，必须征得双方当事人合意才能够签订并生效，一旦签订协议，也必须经过双方认可，才可以解除、撤销或更改协议。3、遗赠关系中，遗赠人选择的受赠对象不受任何条件限制，并不一定是曾经扶养过自己的人；而遗赠扶养协议中，扶养人则必须是曾经尽到过扶养义务的自然人或组织。4、从适用效力上来看，遗赠扶养协议优先于遗赠。当被扶养人既立了遗嘱指定继承人或受遗赠人，又与扶养人签订了遗赠扶养协议。这种复杂的继承关系则需要考虑到适用优先顺序问题。关于这一问题，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》明确规定被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。①杨遂全主编.亲属与继承法论[M].成都：四川大学出版社，2005：225.12 而《中华人民共和国继承法》中也明确指出：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。从这些法律规定中可以看到，遗赠扶养协议优先于遗赠、遗嘱继承、法定继承等情况，如果发生纠纷，具有明确的法律条文可以直接参照执行。这主要是因为遗赠扶养协议属于比较特殊的合同，其约束力更强，其他第三人（包括社会团体或组织以及国家、遗嘱继承人、法定继承人、其他自然人、受遗赠人）都必须尊重遗赠扶养协议的权威性和优先性，不得侵犯当事人的权益。（二）让产承养协议从字面表述上来看，遗赠扶养协议和让产承养协议非常像，都通过签订协议来明确双方当事人的权利和义务；都是由法定继承人之外的第三人履行扶养（赡养）义务，在被扶养人（受赡养人）死后获得协议规定的财产。让产承养协议就是指“有赡养义务的亲属，因出自于多种原因，不能或不愿意对父母等亲属履行应尽义务时，与法定继承人以外的第三人签订协议，由第三人代自己履行赡养义务，等受赡养人死亡后，将本人应得遗产份额归第三人所有，这种协议被称为让产承养协议。”①不过，让产承养协议和遗赠扶养协议还是具有很大差异的，让产承养协议的效力，应该被视为无效。具体理由如下：1、从处分权的角度来看，“法定继承人或遗嘱继承人虽享有继承权，但在继承开始前，这种继承权只是一种期待权。对于继承财产，还没有实际占有与支配权。因此„„让产承养协议是擅自处分受扶养人财产的侵权行为。”②这是一种“继承权不得预先抛弃”的观点，由于期待权仅仅是尚未实现的一种权利，这种权利能否最后获得取决于其他因素是否能够成就权利的落实，而在期待权变为既得权之前，期待权人没有权利放弃期待权。如果继承人想要放弃，也只能是在获得继承之后才放弃该权利。①强小如.试析遗赠扶养协议中的有关问题[J].天津市政法管理干部学院学报，2002（2）：48.②强小如.试析遗赠扶养协议中的有关问题[J].天津市政法管理干部学院学报，2002（2）：48.13 2、从主体的视角来看，让产承养协议的签订主体是第三人和法定继承人，不过，还涉及到继承人这一第三方。让产承养协议属于涉及到第三方权益的“签订协议的人必须是受扶养人和扶养人本人，不得由其他人按自己的意思签订这种协议。”①；而遗赠扶养协议的签订主体是扶养人和被扶养人，协议只关系到双方，而不涉及到第三方。在法律的角度来看，不能在合同中约定他人的权利和义务。而继承人和他人的让产承养约定牵涉到被继承人的赡养问题，属于非法处分，这是没有法律效力的。3、从公共利益的视角来看，“违反养老育幼的原则„„有扶养义务的亲属不得以放弃继承权为由而拒绝履行法定义务，这样既违反《婚姻法》亲属间的权利与义务的原则；又违反《继承法》的有关规定：继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权行为无效。”②从民法的研究视角来看，权利指的是“公民在法律允许的范围内为或不为一定行为的自由，权利可以放弃，但未经特定国家机关根据法定程序，不得剥夺”③；义务是指“为实现他人权利而实施一定行为的法律拘束，义务不能由义务负担人自行决定放弃。”④赡养老人不仅是法律明文规定必须承担的义务，也是依照身份规定而存在的法定义务。就算老人明确表示可以免除这一义务，法律也并不承认这种免除具有效力，继承人还是要继续承担赡养老人的义务。实际生活中，很多被继承人由于身体状况良好，经济条件不错，不需要继承人的照顾和扶养，但是，这并不意味着赡养义务就不存在。当被继承人出现身体状况或是经济上出现困难的时候，仍然需要被继承人履行赡养义务。这种赡养义务属于法定身份义务，双方当事人不能自由约定。所以，继承人转让这一义务的行为是没有法律效力的，是违法的，如果由于转让这种“继承权”而给扶养人和被扶养人造成损害的，继承人需要承担相关的法律责任。①强小如.试析遗赠扶养协议中的有关问题[J].天津市政法管理干部学院学报，2002（2）：48.②刘秀清.健全遗赠扶养协议中扶养人权利保护的制度探析[J].德州学院学报，2004（10）：48.③江平主编.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：104.④江平主编.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：105.14 （三）死因赠与在罗马法之中，死因赠与是以赠与人先于受赠人死亡作为生效前提的赠与行为，是在赠与人死后才产生法律效力。“赠与人以死亡为原因所为之赠与，先于受赠人死亡而完成也。无特约时，赠与人于死亡以前，得撤销之，但赠与人，亦得抛弃撤销权。死因赠与，得以生存者间之契约为之。”①《德国民法典》也明确规定了死因赠与的相关条文：赠与人通过给付所给予而执行赠与的，适用生前赠与的规定；对于死因触发，则适用在赠与人死亡为条件完成的赠与约定。②从德国民法典的规定中可以看出来，其与罗马法里的死因赠与具有相同的性质。有一种观点认为“遗赠扶养协议是带有死因赠与性质的协议，也就是说这种遗赠是以遗赠人死亡为条件的生前赠与。这种赠与在遗赠人死亡的情况下，就立即生效，所有权即已转移”③二者的相同点包括：1、死因赠与具有一个比较鲜明的特征：“并不依照遗嘱的方法执行。一项有效的死因赠与所产生的结果是赠与标的将不会成为死者遗产的一部分而是将直接移转给受赠人。”④就是从遗赠之中扣除的份额。遗赠扶养协议同样具有这一特点，只要是在协议中约定的财产就不属于遗产，扶养人就可以继承这部分财产。2、死因赠与和遗赠扶养协议一样都是赠与合同的一种，也同属于双方民事法律行为。不过，本文认为死因赠与和遗赠扶养协议并不是完全等同的。二者的差别如下：1、遗赠扶养协议是有偿的，扶养人需要承担被扶养人的扶养义务，付出一定的财物、经历；而死因赠与则是无偿的，不需要受赠人承担义务或是支付对①黄右昌著、何勒华等主编.罗马法与现代[M].北京：中国方正出版社，2006：243.②参见陈卫佐译著.德国民法典（第2版）[M].北京：法律出版社，2006：657.③陈嘉樑.关于遗始扶养协议的几个问题[J]法学研究，1986（4）：55.④肯·马蒂、马克·波顿.澳大利亚继承概要[J].陈苇等译.重庆：西南政法大学内部资料，西南政法大学印刷厂印刷，2007：26.15 价。2、遗赠扶养协议是死后行为与生前行为的结合，扶养人和被扶养人通过协商的途径才能够进行解除或是更改；而死因赠与则属于死后行为，因此，赠与人可以随时单方面撤销或更改。赠与合同虽然同属诺成性合同，但是，赠与人具有“任意撤销权”。只要是不违背法律，赠与人随时可以在交付赠与标的物之前选择撤销或更改合同。四、遗赠扶养协议与“五保”制度前文提到过，我国的遗赠扶养协议制度就是在“五保”制度的基础上发展而来的。不过，二者也具有一定的差别：1、“五保”制度中，供养人一般是被供养人所在的集体组织，被供养人则是指在农村生活的符合特定条件的残疾人、老年人或是未成年人等；而遗赠扶养协议中的扶养人则可以是法定继承人之外的任何自然人或组织，被扶养人则可以是任何自然人。二者的主体不同。2、“五保”制度是农村集体福利事业；而遗赠扶养协议则是在我国的《继承法》中明确规定的一种法律制度。二者在法律地位和性质上均有所差异。3、“五保”供养一般是由县级以上各级政府民政部门及乡、民族乡、镇政府制定供养管理制度并实施，县级以上政府进行监督管理，审计部门则对五保供养资金的相关使用情况进行监管；遗赠扶养协议则是由双方当事人自行履行，并靠当事双方互相监督协议执行情况。二者在监督管理的主体方面存在差异。4、“五保”制度是一种行政关系，是集体组织在行政管辖下根据行政关系对符合条件的成员提供的生活保障，供养者需要承担行政责任；而遗赠扶养协议则是一种民事关系，双方当事人是一种平等的主体关系。二者的主体关系不同。5、“五保”制度中，农村集体经济组织承担供养费用，一般是从乡或村统筹经费中支出，或是采取财政出一部分、慈善捐助拿一部分、福利公益金出一部分的方式来解决；而遗赠扶养协议中，对被扶养人的扶养费用都是由扶养人16 自己来承担。二者的扶养费用来源不同。17 第二章我国遗赠扶养协议制度的缺陷一、合同效力划分的缺陷目前，我国的《合同法》把合同效力分成效力待定、可撤销、有效和无效这四种。这种划分方式会使人误认为四种合同效力界限分明，不会重叠或交叉。而实际上，由于四种效力的构成要件并不是完全排斥的关系，特别是效力待定和可撤销行为二者之间存在着一定的关系，并不能完全区分开。因此，明确合同效力的先后顺序就变得十分重要。遗赠扶养协议很大程度上参考《合同法》加以执行，明确效力同样更加重要。否则，个案中能够适用的法律就无法推广至全部案例中。这样，也无法维护法律的权威与统一。二、对扶养人权利保护的立法空白通常情况下，无权处分合同里，不管是否出现善意取得，善意权利人和相对人都可以追究无权处分人的赔偿责任，以此来获得一定的利益弥补。在可撤销合同里，无过错方也可以撤销合同来保障合法权益不受到侵害。不过，在遗赠扶养协议里，由于被扶养人的死亡，承担后续义务的主体也就不复存在。对双方当事人来说，遗赠扶养协议的履行并不是同步的。一般是扶养人先尽到扶养的义务，在被扶养人死后才能获得协议约定的财产。在实际生活中，如果扶养人已经尽到扶养义务，在获取权利的时候，却可能受到妨害。但是，目前的法律只规定了当事人应该做到的事情，对于当事人不应该做的事情却并没有明文规定。其中，扶养人的权利就成为立法的一个空白，其合法权益也经常会受到侵害。三、遗赠扶养协议的订立主体问题在我国，能够签订遗赠扶养协议的主体一直有一定的争议。虽然目前的法18 律之中，一般都使用“公民”字样，但是，却不是全体公民都能够签订遗赠扶养协议。扶养人资格的限定，未成年人签订遗赠扶养协议的合法性，法定继承人之于扶养人等问题都处于争议之中。特别是在扶养人资格的认定方面，虽然从法律上对扶养人进行了一定的限制，不过，在实际判案之中，法院很可能根据案情而扩大扶养人的范围。而我国又不属于判例法国家，所以，就应该通过具体法律条文的形式严格界定扶养人的资格，这样有利于完善遗赠扶养协议制度。四、未规定遗赠扶养协议的形式要件目前，对遗赠扶养协议的形式要件并没有一致的看法，是否采用书面形式进行约定，是否需要公证或见证，这些都没有定论。有些学者认为遗赠扶养协议应该书面订立。这些观点如：“遗赠扶养协议应具备必要的形式要件。该种协议应采用书面形式，经双方当事人签字方可生效。为确保遗赠扶养协议的实际履行，避免履行中的纠纷发生，协议订立后，应到公证机关申请办理遗赠扶养协议公证手续。”①不过，也有人反对这种观点，因为口头遗赠扶养协议大量出现于我国农村地区，如果不承认其法律效力，则很多协议将失效，那将使很多被扶养人的赡养出现问题，扶养人的权益也很有可能受到侵害。“仅仅出于为防止纠纷的愿望而要求遗赠扶养协议为要式法律行为，既不符合我国社会实际，也不符合弱化法律行为法定形式的现代民法立法之趋势。所以，订立遗赠扶养协议是否采用书面形式，我主张交由当事人双方自己决定。”②而形式要件问题涉及到遗赠扶养协议是否具有效力，必须加以明确。因此，未来的立法方面，必须对遗赠扶养协议的形式要件进行规定。①王红梅.试析遗赠扶养协议的订立[J].安徽警官职业学院学报，2002（1）：41②李瑞.遗赠扶养协议再思考[J].贵州民族学院学报（哲学社会科学版），2002（5）：7919 五、遗赠扶养协议的内容规定过于简单一般的遗赠扶养协议内容主要被表述为“遗赠”和“生养死葬”，但是，对其中具体的内容条款缺乏细化的过程。双方当事人各自承担的义务，拥有的权利都没有加以明确，实际履行过程中也就存在一定的难度。特别是，实际生活中情况比较复杂，扶养人与被扶养人所面临的情况千差万别，即便法律对相关内容进行了一定的限定，也不可能完全照顾到任何一个层面的情况。而双方当事人其实对双方的需求是非常清楚的，所以，应该由双方遵照法律的基本要求，对双方的权利与义务进行明确限定，包括约定扶养人履行协议的方式，采取劳务扶养还是经济扶养，劳务供养需要达到何种水平，经济供养的支付方式和具体数额；遗赠财产的价值、种类、名称等。在协议中约定明确，就可以使履行具有可操作性，最大限度避免之后产生纠纷。六、未规定协议的解除事由在中国的传统文化之中，一般来说，遗赠扶养协议除了是一种法律合同之外，还承载着一定的道义责任。协议双方当事人基本是出于各自认可之后就签订协议，而较少考虑到未来情况可能出现的变化。特别是当情况出现重大变化，导致双方有意解除协议的时候，就会由于未规定解除事由而产生很大纠纷。但是，解除遗赠扶养协议关系到很大经济及精神层面的纠纷，如造成的损失如何弥补，通过何种方式弥补；已经履行的协议部分如何处理等等。这是比协议的生效影响更大的问题。不过，关于遗赠扶养协议在何种情况下可以被解除，双方当事人如何解除等，现在的法律法规中都并没有进行规定。这是遗赠扶养协议制度中一个比较大的漏洞。七、没有规定对违反协议的救济措施遗赠扶养协议的相关救济措施是在协议无法完成其功能的情况下的最后的法律保障，可以对双方当事人的合法权益进行合理的补救。但是，目前，除了20 “补偿或不补偿供养费”或“解除协议”之外就没有其他救济手段了。因此，今后的立法工作中，有必要考虑救济措施，如，怎样将被扶养人和扶养人的损害降低到最低；解除协议之后，法律后果和法律效力又是如何等。21 第三章完善遗赠扶养协议制度的建议从国外继承契约制度的发展情况来看，有一些制度性要素可以被移植到我国，以完善我国的遗赠扶养协议制度。考虑到我国国情及历史发展，可以不使用继承契约的概念，而采取相近概念来修改我国的遗赠扶养协议。一、关于契约继承制度现实条件的分析（一）历史文化传统基础从历史文化传统来看，我国历来就有通过继承契约或是遗赠扶养协议等方式来处理遗产的做法，这就为我国移植契约继承制度奠定了现实基础。在引入这一制度的时候，可以有接受的土壤。（二）制度上的相似性基础从制度上来看，我国的遗赠扶养协议制度和国外的继承契约制度具有很大的相似性。差别主要在于：遗赠扶养协议制度里的一些规定不够合理，例如未规定救济制度，具体权利义务不明确，协议内容范围过窄，以及对扶养人资格的限制过多等；而继承契约制度在制度上比较完备，特别是瑞士、德国等国家的相关制度体系更具有非常高的借鉴价值。二、遗赠扶养协议制度立法模式的选择（一）确定遗赠扶养协议的性质从国外继承契约制度的发展来看，其整个制度体系不仅在定性上比较明确，在内容上也相对完善。瑞士、德国等国家赋予相对人继承权，通过继承法来调整法律关系；而英国、美国则视继承契约为合同，通过合同法来调整法律关系。我国的遗赠扶养协议一直没有明确其性质，也就无法确立立法体例。这一点在法学界中争议比较大。总的来看，我国法学界关于遗赠扶养协议性质的代表性观点包括：22 1、继承说持这种观点的认为遗赠扶养协议属于我国继承法方面的一个创举，是中国特色法律体系中的一部分。继承说内部又分为三种不同的观点：视遗赠扶养协议为独立部分来进行单独规定；视遗赠扶养协议为遗产的一部分来进行处理；视遗赠扶养协议为遗嘱继承中的遗赠来进行处理。①本文认为，遗赠扶养协议主要被用来处理财产问题和被扶养人的赡养问题，被纳入到我国继承法中，属于继承制度体系的一个组成部分。不过，这种遗赠扶养、继承与传统的“继承”行为又有比较大的差别。这种差别主要体现在：传统上的“继承”基于继承人和被继承人之间的父母子女关系、夫妻关系和兄弟姐妹之间的关系等身份关系。而遗赠扶养协议中的双方并没有具体的身份关系。因此，二者实际上具有比较大的差别，不适合于用共同的法律制度来进行调整。2、合同说持这种观点的人认为遗赠扶养协议属于以权利和义务为主要内容的法律行为，涉及到双方面，符合合同的基本特征，具备有偿性，双务性和诺成性的基本特征，属于比较特殊的有名合同。本文认为，虽然遗赠扶养协议从表象上来看具有民事合同的基本特征，但是，二者之间还是存在较大差异的，这些差异具体体现在：（1）遗赠扶养协议确实具有有偿性和双务性，不过，这种权利和义务并不是“等价”的。遗赠扶养协议的存在是社会文明的一种体现，体现的是良好的互助型社会新风尚，是为了解决家庭中的赡养问题。而民事合同基本特征是有偿性与“等价”性，体现的是商品关系，是为了解决物质需求与分配不一致这一问题的。可见，二者在存在价值基础上就有比较大的差别。（2）遗赠扶养协议的核心内容不单指金钱和物质，还包括精神上的抚慰、生活上的照料和经济上的扶养这三方面，既包括精神层面，也包括物质层面。①杨立新、朱呈义.继承法专论[M]北京：高等教育出版社，2006：216-217.23 这种复杂性也是与民事合同的主要差异之一。（3）遗赠扶养协议从签订之时就产生效力。不过，扶养人与被扶养人在履行义务的时间上存在一定的错位，一般是扶养人先承担扶养义务，被扶养人死后才能够承担自己的义务，由扶养人获得被扶养人的财产所有权。这种时间上的跨度比较大，与民事合同也有较大差异。综上，可以发现，合同说还是存在一定的问题。3、折中说折中说认为上述两种观点都具备一定的道理，遗赠扶养协议既属于合同，也与遗传处置有关。代表性的说法如：“相比而言，遗赠扶养协议虽然属于合同问题，但也与遗产的处置相关。因此，在继承法中加以规定，未尝不可。”①从目前法学界所持的各种观点上来看，本文比较认可折中说，因为遗赠扶养协议不单指继承或合同，而是具有二者的共性，遗赠扶养协议在权利与义务方面的内容大都属于遗产归属和人身照顾，如果只采取用来规范交易关系，主要适用于经济领域的合同法来规范双方权利与义务，并不太合适。4、双重性质说持这种观点的认为遗赠扶养协议具有双重性质，这种观点又分为：（1）财产关系与身份关系双重性质说这一观点认为遗赠扶养协议既涉及到财产关系，也涉及到身份关系，所以，可以被视为双重性质。“遗赠扶养协议具有合同的一般特征，但是一种带有强烈人身性质的特殊合同”②。对于这种观点，本文并不认同。这主要是因为：法律上所限定的“身份”一般是基于血缘、出生、收养、姻亲及婚姻等而形成的民事法律关系。但是，在遗赠扶养协议之中，双方并不存在上面所提到的这些法律关系。虽然，遗赠扶养协议本身一般都具备浓厚的道德色彩，扶养人需要尽到自己的扶养义务，赡养被扶养人，并且在被扶养人死后可以“继承”其财产。不过，这不能完全①郭明瑞主编.继承法研究[M]北京：人民大学出版社，2003：186.②王嘉蕾.遗赠扶养协议制度的立法完善[J].延边党校学报，2005（12）：34.24 等同于双方具有身份关系。在实际生活中，订立遗嘱扶养协议的双方往往都是没有任何身份关系的人，这种特质并不会因为签订扶养协议就产生变化。被扶养人与其子女的权利义务关系以及人身关系，扶养人与其生父母的权利义务关系以及人身关系并不会因为协议而出现变化。所以，遗嘱扶养协议并不涉及身份关系，上述的双重性质说也并不成立。（2）经济关系与道德关系双重性质说这种观点认为“遗赠扶养协议是社会主义性质的同志式的互助合作关系。遗赠扶养协议固然以契约的形式出现，但它并不是等价交换关系。它是财产契约关系与同志互助关系的结合，它既是经济关系又是道德关系。”①本文认为这种观点具有一定的合理性，遗赠扶养协议确实具有经济和道德的双重属性。不过，道德关系并不适合作为其“性质特征”来进行强调。因为，所有的法律制度都是建立在道德基础之上的，法律就是“把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为（需要说明的是，这种行为是道德的行为）上升为法律”②所以，这种观点对一种扶养协议的道德性进行特殊强调不太恰当。这种观点也存在一定问题。5、赠与说这种观点认为遗赠扶养协议重点在“赠与”行为上，应该以此来构建起法律关系。具体来说，也分为两种观点：（1）一种观点认为遗赠扶养协议属于比较复杂的赠与，既是附条件的赠与，也是附条件的遗赠。“就遗赠扶养协议中的遗赠一方来看，它与附条件的遗赠有相似之处，都是遗赠人对身后财产附条件的无偿处分；就扶养一方而言，它实质上是附条件的赠与。”③这种观点中将赠与这种单一的法律行为硬性分成两个法律行为并不是特别适当。在遗赠扶养协议这一法律行为中，被扶养人赠与财产和扶养人尽扶养义①陈嘉樑.关于遗赠扶养协议的几个问题[J].法学研究，1986（4）：54.②卓泽渊主编.法学导论[M].北京：法律出版社，2002：99.③周强.论遗赠扶养协议[J].法学杂志，1985（4）：31.25 务就是硬币的两面，是不可分割的，如果硬把这两面分割开来，是把简单的法律关系复杂化，并没有太大的意义。所以，本文不同意这种观点。（2）另外一种观点认为遗赠扶养协议属于性质比较单一的死因赠与，属于赠与合同，其中只是以赠与人死亡作为基本条件。本文认为，虽然遗赠扶养协议和死因赠与都属于双方法律行为，而且也属于诺成性民事法律行为范畴之内。但是，二者并不能完全等同。因为，遗赠扶养协议属于双方互相负担各自义务的有偿民事行为，具有有偿性；而死因赠与只是众多赠与关系中的其中一种，具有无偿性。这种差别也决定了这种观点的错误。（二）遗赠扶养协议法律体系中应采取的立法体例目前，国外大部分承认继承契约的国家，都是把继承契约纳入到各自的民法典之中。与此不同的是，我国将遗赠扶养协议法律体系纳入到我国的《继承法》之中。这两种做法在目前的法学界都有一定的争议。本文认为，应该继续纳入《继承法》中更加合理。这是因为：从现在情况来看，遗赠扶养协议体系已经是《继承法》中规定的内容，不必将其从中独立出来并纳入到民法典之中，只需要对这一法律制度体系进行一定的修改即可。特别是由于我国民法典一直都处于编撰之中，其中涉及到的诸多问题都有一定争议，如果再把继承契约内容纳入其中，将会加大民法典的起草难度。而在民法典中，基础性问题尚无定论，也会影响到对遗赠扶养协议的法律规定。所以，还是要把遗赠扶养协议纳入到《继承法》之中。具体来说，就是应该在《中华人民共和国继承法》中设立专门的章节，单独对遗赠扶养协议的相关问题做出法律规定。目前，只有第三十一条对遗赠扶养协议进行了一定程度的说明，内容并不完备。而遗赠扶养协议作为继承中的独立制度，应该单独进行规定。这样，不仅可以使法律条文上比较明晰，而且，更加有利于这一制度的操作。26 三、建立遗赠扶养协议新制度，保障当事人权益（一）遗赠扶养协议的基本原则基本原则可以对具体法律条文的空白处进行补充，对当事人的行为也可以进行一定的约束。本文认为，基本原则应该包括：1、意思自治原则意思自治是民法的基本原则之一。这一原则体现在合同法中就是契约自由；而体现在继承法中就是遗嘱自由。同样，这一原则也应该体现在遗赠扶养协议体系里。并且，这一原则也应该是遗赠扶养协议当中最重要也是最为核心的原则。当事人不受任何国家权力及其他民事主体的干预。必须根据独立的理性判断，自己决定是否签订协议，以及决定协议的内容，并承担相应的法律后果。本文下面提出的法律意见都是遵循意思自治原则的。2、平等原则平等原则是民法的基本原则之一，这一原则也需要贯穿于遗赠扶养协议体系之中。平等原则就是指：扶养人与被扶养人之间是完全平等的民事主体，二者之间地位完全平等，不存在任何行政管理的关系。任何一方都不能将自己的意志强加给另外一方。3、权利义务对等原则遗赠扶养协议的基本性质就是双务性和有偿性，这一基本性质决定了权利义务对等的基本原则。这种对等不表示量上的绝对“等价”，实际生活中，扶养人可以继承的财产一般会远远超过其付出的扶养义务。所以，这种对等主要是体现在双方都必须承担义务并可以享受权利，只要是双方都认可，则这种扶养关系上双方付出“代价”的量，就可以在自愿和平等的基础之上进行商量，并将协商结果明确纳入到遗赠扶养协议之中。（二）遗赠扶养协议的形式要件从法律的角度来说，遗赠扶养协议应该以书面形式来约定。因为书面形式能够明确当事人各自的权利与义务，可以使协议适当、全面地履行，而且，便27 于取证。一旦发生纠纷，可以迅速解决。至于签订协议时是否需要见证人或是公证，则由当事人自主选择。不过，实际上，遗赠扶养协议制度本身就是从民间习惯中发展出来的，很多协议的订立只是口头约定，且这些协议也都被执行了。这些口头协议再要求当事人去签订书面协议不太现实。特别是在农村地区，口头遗嘱扶养协议是一种比较常见的现象，如果否定这种口头协议，不仅不利于赡养老人，而且，会产生很大纠纷。因此，在《继承法》修改之前，只要是能够证明遗赠扶养协议成立的，而且双方已经履行协议的，即便是口头或其他方式，法律也应该承认其具有法律效力。而在法律修订之后，则根据法不溯及过往的原则，生效之前订立的非书面形式遗赠扶养协议仍然具有法律效力，而法律生效之后订立的非书面形式遗赠扶养协议就必须要求签订书面协议，否则，视为无效。（三）遗赠扶养协议的当事人1、被扶养人遗赠扶养协议中的被扶养人是自认为需要他人扶养的任何公民，不仅是指无收入来源又无劳动能力的人、五保户，也不仅是指无法独立生活或是独立生活有困难并需要他人照顾的人、没有亲属或亲属不共同生活的人。任何公民，即使经济条件良好，或是希望他人照顾，就可以根据自己的需求，由于一定的事项订立遗嘱扶养协议。这种做法符合意思自治的基本原则，也能够充分保证被扶养人的权利。需要指出的是，未成年人也可以签订遗赠扶养协议，成为被扶养人。未成年人作为弱势群体需要他人扶养才能健康成长，虽然其父母具有基本的扶养义务。但是，实际生活中情况比较复杂，并不是每个未成年人都能够被父母扶养成人。法律也不应该禁止未成年人通过签订遗赠扶养协议来完成自身的成长。对于缺失法定监护人且指定监护人难以履行监护职责扶养该未成年人的，应让公权力等公正机构介入并监督，成就协议，保障未成年人合法权益。28 2、扶养人过去，在法学界有一种声音，认为只有法定继承人之外的主体才能够成为遗赠扶养协议中的扶养人，“为什么法定继承人不能作为‘协议’的一方当事人？因为，法定继承人本身就负有扶养被继承人的义务，如子女对父母有赡养扶助的义务，这一法定义务不能成为子女要求父母给予财产性报酬的权利，子女可以按法定继承或遗嘱继承获得父母的遗产，但不是遗赠受领人。”①但是，本文认为：扶养人的范围并不只是局限在法定继承人之外的人，法定继承人也可以与被继承人之间签订遗赠扶养协议，从而成为遗赠扶养协议中的扶养人。这主要是因为：（1）符合遗赠扶养协议的意思自治原则。被扶养人可以根据自身情况和自己独立意志来处分自己的财产，是对所有权的一种重视，也是民法理念中的当然行为。法律必须尊重被扶养人的独立选择，而不应该对其进行不必要的限制。（2）法律的制定必须遵循现实情况。法律的基本精神就是要解决社会生活中出现的矛盾与纠纷，解决各种问题，维护并实现公民合法、正当的权益。如果法律不符合实际情况，即便是制定实施，也会由于不被遵守而形同虚设。我国实际生活中，有一些被扶养人会与其法定继承人签订遗赠扶养协议，所以，法定继承人也应该被法律限定在遗赠扶养协议的扶养人范畴之内。（3）只要具备民事行为能力，具有扶养能力，而且能够根据自身意愿签订遗赠扶养协议，法律都应该肯定遗赠扶养协议的效力及扶养人。法定继承人如果能够满足上述要求就可以成为法律认可的扶养人。否则，限制扶养人的范围与资格，将会大大减少扶养人的数量，导致被扶养人接受扶养的机会大大缩减，这既不利于养老问题的解决，也不利于继承人。（4）法定继承人签订的遗赠扶养协议也应该受到法律保护，因为这种协议可以明确扶养人和被扶养人的权利义务关系，细化条文有利于具体执行、分担和落实。①柯瑞清.遗赌扶养协议的性质和法律效力[J].河北法学，1986（2）：37.29 （5）从遗产的处分来看，继承关系一般都是在近亲属之间发生，主要理由就在于防止财产外流。既然法定继承人以外的主体都可以通过遗赠扶养协议来继承财产，法定继承人就更可以通过这种方式来继承，并且，继承方式可以是遗赠扶养协议、遗嘱继承、法定继承或者其他任何方式。从我国情况来看，公民大都想把财产留给自己的亲属，特别是近亲属，如果把法定继承人排除在扶养人行列之外，会限制受扶养人处分财产的自由意志。因此，无论是从观念上，还是情理上来看，将法定继承人排除在扶养协议之外都是不合理的。另外，由组织承担扶养责任的情况下，不应该仅限于集体组织。有一种观点认为：“全民所有制组织不能与公民签订遗赠扶养协议，因为，全民组织的职工病残年老，按规定享有医疗费、抚恤金、退休金以及疗养等劳保福利，不需要另订合同。如果职工自愿将其身后财产赠送给组织，单方立遗嘱即可。”①本文认为，对于其他组织，如企事业单位、全民所有制组织、福利机构或是社会上的养老机构等，只要是组织能够承担扶养义务，并且双方是在完全自愿的情况下签订的扶养协议就可以认为具有法律效力。总的来看，从解决养老问题，尊重被扶养人意愿等角度出发，应该合理扩大扶养人的范围，不论是对个体还是组织都不应该设定太过苛刻的限制。（四）遗赠扶养协议当事人的权利与义务遗赠扶养协议当事人通过签订协议明确双方的权利和义务，二者权利与义务互为对方义务与权利。具体如下：1、被扶养人的权利（1）独立选择扶养人的权利被扶养人可以根据自身特殊需要和意愿来自由选择扶养人，并根据双方协商结果与个体或组织签订遗赠扶养协议，整个过程不必受任何组织、个体或国家机关的干预。（2）被扶养的权利①柯瑞清.遗赌扶养协议的性质和法律效力[J].河北法学，1986（2）：37.30 签订协议之后，被扶养人可以根据双方协议要求扶养人按照约定的内容与方式完成扶养自己的义务，如果在协议中未规定扶养应该达到的生活标准，则参照当地的生活水平，保证不低于平均水平。（3）解除协议的权利被扶养人与扶养人在平等协商的前提下可以解除合同，解除协议。在某些特殊条件下，被扶养人可以单方面解除扶养协议，例如出现下列情况的时候：扶养人有虐待被扶养人的情况；扶养人故意不履行协议；扶养人侮辱被扶养人；被扶养人有病，扶养人不给其医治；扶养人私自转移被扶养人的财产；扶养人减少供养费导致被扶养人正常生活出现问题；扶养人为谋取财产损害被扶养人权益等。这些情况下解除协议，扶养人已经付出的扶养费用，被扶养人可以不进行补偿，以示对扶养人恶意行为或过错行为进行惩罚。具体情况可以参照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》中的第五十六条：“扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。”（4）请求损害赔偿的权利由于扶养人出现过错行为导致被扶养人出现财产或人身损害的，被扶养人可以要求扶养人赔偿损失，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。行使这一权利可以参考侵权行为救济方式来执行。2、被扶养人的义务（1）不能单方面更改扶养协议的内容。由于协议是在双方协商的前提下签订的，当事人双方都应该受到协议的制约，一旦签订协议，双方都有义务遵守协议约定，履行协议。双方都不能随便更改协议内容。被扶养人同样也必须尽到这一义务。31 （2）不能随意处分已经纳入到协议之中约定的财产，而且，被扶养人还有义务妥善保管财物，保护其固有价值，不能恶意损毁。在被扶养人死后，应该把财产所有权全部转移给扶养人。扶养人虽然没有实际获得协议约定的财产，但是，对协议中涉及的财产具有期待权，被扶养人赠与、抵押、出租或买卖等财产处分权必须受到扶养人期待权的约束和限制，而不是像在所有权方面没有负担的财产那样被随意处分。被扶养人还有义务保证在其死后，财产能够顺利转移给扶养人，并且，在生前就应该协助扶养人获得财产，例如办理公证事宜、通知其健在的法定继承人等。3、扶养人的权利在法学界有一种观点，认为为保障扶养人的基本权益，应该设定遗赠扶养协议的预告登记制度。如“将遗赠扶养协议纳入预告登记，在不动产登记薄上将该遗赠扶养协议登记下来，这样，就使得本没有对抗效力的扶养人的请求权取得了物权的效力，可以以其登记对抗第三人，排除后来发生的与该请求权内容相同的受扶养人的擅自处分行为，确保将来实现该遗赠扶养协议的既定目的—扶养人取得受遗赠财产。”①本文也持这种观点，因为在遗赠财产中，不动产是主要财物形式，不动产通过登记的方式来获得对抗效力，如果遗赠扶养协议被记录在不动产相关登记文件中，则被扶养人在处分不动产的时候，很容易被扶养人所发现，进而达到预防纠纷的目的。所以，这种方法可以被应用于法律实践中，从而更好地保护扶养人权益。具体来说，扶养人的权利包括：（1）获取被扶养人财产的权利获取被扶养人财产是扶养人最为重要的权利。因为，对扶养人来说，履行遗赠扶养协议除了履行道义上的互助义务之外，主要目的也是为了以供养被扶养人来获得其财产。如果这一权利无法得到实现，则遗赠协议也就失去了继续履行的必要和前提，更不利于遗赠扶养协议这种制度体系的发展。①刘秀清.健全遗赠扶养协议中扶养人权利保护的制度探析[J].德州学院学报，2004（10）：19.32 （2）解除遗赠扶养协议的权利遗赠扶养协议当事双方可以在平等协商的前提下解除协议。另外，扶养人也可以在一定条件下单方面解除合同。这样的条件为：由于被扶养人的行为导致扶养人获取遗产的权利受到了损害，而在扶养人通过抗辩之后，被扶养人仍然不进行改正的。从法律的角度来看，扶养人必须先提出抗辩才能够单方面解除合同。这也是为了保证被扶养人的合法权益不受到损害，以避免扶养人随意解除合同造成被扶养人生活上出现问题。（3）抗辩权遗赠扶养协议不同于普通的民事合同，存在时间上的交错性。扶养人需要先承担扶养义务，而实现继承权则要等到被扶养人死后。在这个时间跨度中，被扶养人的行为有可能会使协议约定的财产出现损毁或减少的可能性。所以，扶养人需要具备一定的权利来保障自己获得全部的财产。这种情况适合于合同法中具有先后履行顺序的合同，合同法中提出了明确的不安抗辩权以此来保护当事人的合法权益，这种抗辩权就是指“在双务合同中，如果双方在履行期限上并不一致，负担先履行义务一方有确切证据证明对方履行能力严重恶化时，为保护自己的权益，可以中止履行的权利。”①本文认为，这一不安抗辩权也应该被引入到遗赠扶养协议体系之中。如果被扶养人出现恶意行为导致扶养人继承全额财产的权利受到侵害的时候，例如：财产有受损可能而被扶养人并没有采取预防或补救措施导致财产受损，被扶养人转移财产，或被扶养人故意损毁财物等，扶养人可以提出抗辩，要求被扶养人保全或恢复财产。在这一抗辩过程中，扶养人可以中止履行扶养义务。不过，由于遗赠扶养协议制度本来就具有鼓励互助的道德倾向，不宜把行使不安抗辩权的条件设置过宽，以避免损害被扶养人的合法权益。因此，行使这种不安抗辩权的前提必须是被扶养人具有主观故意，如果被扶养人财产的损失或减少并不是出于其主观恶意，或是仅仅只是过失造成的，扶养人不具有不安抗辩权。①李开国主编.合同法[M].北京：法律出版杜，2002：145.33 被扶养人如果将财产转让给第三人，则扶养人可以根据合同法的相关条文，通过撤销权和代位权来保障自身权益。与预告登记制度主要用于约定不动产权利不同，撤销权和代位权主要用于保障动产权利。当然，总的来看，不安抗辩权的行使必须通过法院。（4）要求返还供养费的权利如果被扶养人出现恶意、故意行为导致协议无法履行的话，解除协议后，被扶养人曾经受到的扶养属于不当得利，扶养人有权利要求其返还自己已经支付的扶养费。当然，前提是扶养人尽到了自身义务，是履行协议的善意方。实现这一权利的具体形式是以被扶养人财产做抵偿或返还供养费用。一般情况下，被扶养人为无人照顾又无多少财产的人，返还价值可以适当少于实际支出的费用。4、扶养人的义务扶养人的义务可以用“生养死葬”这四个字来概括。其中，“生养”包括精神抚慰、经济供养和人身照顾这三部分内容。扶养人应该尽自己所能照料好被扶养人，不能在精神上和物质上出现虐待扶养人的情况。具体包括：为了被扶养人的精神需要而安慰、陪伴被扶养人，提供扶养费用，为被扶养人提供治疗条件，照顾被扶养人的生活起居和衣食住行；而“死葬”就是指扶养人承担丧葬等事宜。具体就是指在被扶养人死后，以符合当地丧葬风俗、条件的形式来办理后事，不能以损害风俗或侮辱遗体的形式将被扶养人遗体草率处理。（五）遗赠扶养协议适用上的效力从适用性的角度来看，遗赠扶养协议具备最优先效力。这方面的情况可以完全参考《中华人民共和国继承法》之中对遗赠扶养协议优先适用的条文。但是，本文认为遗赠扶养协议尚不能赋予扶养人继承权。虽然瑞士、德国等国家已经明确继承契约可以直接赋予相对人继承权，不过，在我国的继承法中，认为继承的基本前提是基于一定的身份关系（婚姻关系、收养关系、血缘关系以及其他法律规定等），而遗赠扶养协议并没有纳入其中。在实际生活中，34 扶养人一般也都是比较关注是否能够获得被扶养人的遗产，反而不太在意依据何种法律关系来获得遗产。所以，只要法律可以确定遗赠扶养协议具有最优先适用上的效力，而必要再赋予扶养人继承权就不会损害其权益。（六）遗赠扶养协议的解除、撤销1、遗赠扶养协议的解除（1）双方解除。如果双方当事人由于感情恶化或是其他事由导致无法继续履行遗赠扶养协议的情况下，经双方认可并平等协商的前提下，扶养人和被扶养人可以解除遗赠扶养协议，并由双方当事人商议补偿办法、计算各自损失。（2）单方解除。上文对单方解除协议有一定的阐释，总的来说，就是由于一方恶意违背遗赠扶养协议，另一方面可以提出单方解除协议。（3）客观情形解除。遗赠扶养协议客观情形解除就是指在履行过程中出现特定事由，并不由于双方当事人过错导致无法履行协议的情况。这些事由主要有：被扶养人财产由于意外情况出现灭失且无法弥补；扶养人先与被扶养人死亡或是扶养人失去扶养能力；被扶养人失踪或消失。在这三种情况中，双方当事人都不具有过错，可以解除扶养协议。但是，由于扶养人一般会先尽到部分扶养义务，支出一定的财物。因此，被扶养人需要对扶养人进行合理补偿。2、遗赠扶养协议的撤销签订遗赠扶养协议过程中存在胁迫或欺诈等违背当事人真实意愿的情况下，就形成撤销遗赠扶养协议的基本法定事由。不过，只有被胁迫、被欺诈的一方享有撤销权。这方面内容具体由民法通则里关于可撤销、可变更民事法律行为的相关规定来调整。（七）遗赠扶养协议相关的“五保供养”我国的遗赠扶养协议体系就是由“五保供养”体系发展而形成的，从法律、政策的角度来说，二者渊源非常深。但是，我国并没有关于“五保供养”的独立法律条文，相关的“五保供养”的政策、法规散见于国务院发布的工作条例和最高院的意见之中，且这些散见于各处的条文又具有一定的冲突。所以，本35 文认为，应该就遗赠扶养协议立法，并将“五保供养”方面的内容纳入其中，以统一相关规定，避免在法律上留下漏洞。这些互相矛盾的地方如：根据1985年的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》的相关法律条文集体组织对“五保户”实行“五保”时，双方有扶养协议的，按协议处理；没有扶养协议，死者有遗嘱继承人或法定继承人要求继承的，按遗嘱继承或法定继承处理，但集体组织有权要求扣回“五保”费用。从这份法律条文中来看，“五保户”可以自行处分自己的财产，可以与他人签订遗赠扶养协议，并“按协议处理”，就是指扶养人有权获得被扶养人（“五保户”）的财产，而集体组织则不一定能够获得其财产。但是，与之相左的是，1994年发布的《农村五保供养工作条例》（中华人民共和国国务院令（第141号））中的条文又提出：五保对象的个人财产，其本人可以继续使用，但是不得自行处分;其需要代管的财产，可以由农村集体经济组织代管。（第18条）五保对象死亡后，其遗产归所在的农村集体经济组织所有;有五保供养协议的，按照协议处理。（第19条）在这份工作条例中，又提出“五保户”不得自行处分其财产，与上文的规定明显相悖。这种自相矛盾的现象直到2000年，最高人民法院公布了《关于如何处理农村五保对象遗产问题的批复》才得到解决。这份条文中明确说明：农村五保对象死亡后，其遗产按照国务院《农村五保供养工作条例》第18条、第19条的有关规定处理。因此，关于“五保户”的遗产问题直到2000年才有了确切的说法：“五保户”不得自行处分财产，而是只能由供养其的集体组织按照五保协议来处理。这也明确了“五保户”的遗产问题不适用于遗嘱继承和法定继承。而到了2006年，发布了新的《农村五保供养工作条例》（中华人民共和国国务院令（第456号）），同时废止了1994年发布的旧《农村五保供养工作条例》。36 在这份新的《工作条例》中规定了供养形式、供养内容、供养对象、法律责任和监督管理等内容，不过，却没有对“五保户”的财产进行强制性的规定。“五保户”是否能够自行处分财产，在处分财产的时候，是否能够适用遗嘱继承和法定继承都可以由“五保户”与相关当事人自行约定。所以，本文认为，除了五保供养条例中规定的条文之外，只要是其他没有强制规定的内容都可以由双方签订遗赠扶养协议，以具备充分的法律效力，避免产生不必要的问题。（八）遗赠扶养协议相关的补充规定关于遗赠扶养协议的其他法律问题，可以参考《合同法》的条文来进行处理。因为从性质上来看，遗赠扶养协议与合同相似，一些无法通过法律条文进行解决的情况，就可以根据合同法来办理。37 结论遗赠扶养协议制度是具有中国特色的社会保障制度。在赡养老人、保护未成年人、照料残疾人等方面发挥了巨大的作用。但是，相关制度仍然存在一定的问题，特别是针对双方当事人合法权益的保障方面问题较多。本文就是针对这一课题，提出了自己的看法。具体就是针对制度设计的基本原则、形式要件、当事人、权利义务、适用效力、解除、撤销及救济制度、五保供养制度和补充规定提出自己的见解。相信本文的研究会对遗赠扶养协议制度的完善，当事人的权益保障都起到一定的作用。38 参考文献一、著作类[1]刘春茂.中国民法学·财产继承[M].北京：中国人民公安大学出版社，1990.[2]赫克.利益法学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.[3]余延满.合同法原论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.[4]彭万林.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.[5]姚新华.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.[6]费安玲.罗马继承法研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000.[7]江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.[8]王利明，崔建远.合同法新论·总则[M].北京：中国政法大学出版社，2000.[9]卓泽渊主编.法学导论[M].北京：法律出版社，2002.[10]埃德蒙·柏克.自由与传统[M].北京：商务印书馆，2001.[11]杨大文.婚姻家庭法[M].北京：中国人民大学出版社，2001.[12]约翰罗尔斯.正义论[M].北京：中国社会科学出版社，2003.[13]李宜琛.日耳曼法概说[M].北京：中国政法大学出版社，2003.[14]格里·W·拜尔.遗嘱信托遗产：案例与解析（第二版）[M].北京：中信出版社，2003.[15]罗结珍.法国民法典[M].北京：法律出版社，2005.[16]李秀清.日耳曼法研究[M].北京：商务印书馆，2005.[17]马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2005.二、论文类[1]王嘉蕾.遗赠扶养协议制度的立法完善[J].延边党校学报，2005（12）.[2]陈嘉樑.关于遗赠扶养协议的几个问题[J].法学研究，1986（4）.[3]王作棠.试论遗赠扶养协议[J].政治与法律，1985（6）.[4]王坚.浅谈遗赠扶养协议[J].法学评论，1986（3）.39 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致谢时光飞逝，几多辛劳和几多快乐，都一一在目。从2008年参加在职研究生全国联考至今，已过6年光阴。期间，三年的在职求学，让毕业走上工作岗位多年的我重温了校园的那种娴静、无忧的生活节奏。在这里，结识了很多良师益友，收获不少。之后因工作原因延期提交论文，多番奔走于学校和单位之间，也着实感到工学的几多矛盾。但，走到终点的时刻都该是心畅的。值此毕业论文完成之际，我谨向所有关心、爱护、帮助我的人们表示最诚挚的感谢与最美好的祝愿。本论文是在导师翁文旋副教授的悉心指导之下完成的。在职读研期间，既是学姐又是导师的她，给了我很多指点。本论文从选题到完成，几易其稿，每一步都是在导师的指导下完成的。在此我向我的导师翁文旋副教授表示深切的谢意与祝福!本论文的完成也离不开其他各位老师、同学和朋友的关心与帮助。在此也要感谢课题组张德瑞、周勤等几位老师在论文开题期间所提出的宝贵意见，是他们的不吝教诲，让我对论文的选题有了更深的认识和理解。还要感谢郭琳、黄汉阳等几位在职同班同学，是他们给我以许多鼓励和帮助。同时，也要感谢法硕中心何静等几位老师的辛苦工作，是她们的认真负责，让我从开学注册到论文答辩的整个过程有序衔接，及时提交。缺少她们幕后默默无闻的劳动，一切都难以成就。回想整个论文的写作过程，虽有不易，却让我除却浮躁，经历了思考和启示，也更加深切地体会了法学的精髓和意义，因此倍感珍惜。再次感谢在职求学期间的一切！41