律政出新课了---09律政固本理论法学专题讲义-杨帆

《律政出新课了---09律政固本理论法学专题讲义-杨帆》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

司法考试法理学高频考点举要----杨帆一、法的作用120世纪90年代初，传销活动在中国大陆流行时，法律法规对此没有任何具体规定。当时，执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这说明法律原则具有哪些作用？（2006-1-52，多）A法律原则具有评价作用B法律原则具有裁判作用C法律原则具有预测作用D法律原则具有强制作用2法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引？（2002-1-32，多）A宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯B合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同C刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑D民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励3学者们认为，法律不是万能的，其作用是有限的，其理由在于：①法律重视程序，不讲效率；②法律调整外在行为，不干预人的思想观念；③法律强调稳定性，避免灵活性；④法律反映客观规律，不体现人的意志。下列哪些选项是正确的？（1999-1-37，多）A④B①②C②D③4《中华人民共和国继承法》第16条第2款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承”。从法的规范作用看，该项规定属于下列哪一情况？（1998-1-24，单）A个别指引B确定的指引C有选择的指引D非规范性指引【考点专题讲座】以上4题考察的知识点是法的作用。对于法的作用，从这十年的试题来看，主要集中考察法的规范作用与法的作用的局限性。1.规范作用凡社会规范都具有规范作用，法律作为一种社会规范当然也具有规范作用，而法律规范包含法律规则和法律原则，故法律规则和法律原则都具有规范作用，即指引、评价、预测、教育和强制五种作用。（1）指引作用指引作用，是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。指引作用对象是每个人自己的行为。根据法律规范的行为模式，分为确定的指引和有选择的指引。其中，义务模式对人们的行为的指引是确定的指引，而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指引。（2）评价作用评价作用，是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。评价作用对象是他人的行为。（3）预测作用预测作用，是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用对象是人们的相互行为。 （4）教育作用教育作用，是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。教育作用对象是一般人的行为。（5）强制作用强制作用，是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。其作用对象是违法犯罪者的行为。综上所述，关于法的规范作用可以图示如下：指引本人的行为确定的指引和不确定的指引评价他人的行为合法与否教育一般人的行为示范和示警预测人们相互之间的行为强制违法犯罪行为2.法的作用的局限性法律虽然具有不容低估的作用，但同时必须要认识到，法律不是无所不能的，法的作用也有局限性，这种作用的局限性反映在人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面。（1）人的因素①从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，在复杂的社会关系和社会问题面前，除了采用法律手段之外，还需要与其他社会规范比如政策、纪律、习俗、道德等加以综合使用，甚至在有些时候，法律并非首选的方式和手段。②从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的：首先，法律作用的对象是人的行为，并且只能是外在的行为。因此法律无法作用到人的行为的背后，即无法对人之所以作出该行为的动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用，这些内在的东西往往只能依靠其他的手段加以调控。第二，法理作用所能够调控的人的行为，只是人的所有行为中的一部分，而不可能是全部，有些行为无法通过法律手段得到调整。③从人对法律的认识和利用的角度来看，法律的作用也是有局限性。法律是为人制定的，而法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。立法有良、恶之分，取决于立法者认识水准的高低，司法有公正偏私之别，有赖于司法者专业素养和职业道德的好坏。（2）社会因素①法律以社会为基础，法律不可能超出社会需要去“创造”社会。在这个意义上，法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。②同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的。（3）法律的自身因素①法律是一种概括性规范，关注的人的行为的共性，而法律所用调整的行为却是多姿多态的，把概括性的规范适用于多姿多态的行为，有时候会出现合法而不合理的情况，即个案不正义。②法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活，“法有时而穷，社会变化多端” ，这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或“滞后性”，其固有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理。③法律是一种以语言为工具和载体的规范体系，语言表达力的局限也是法律作用的局限性所在。【答案】1ABCD2BCD3CD4C二、法的价值1关于法律与自由，下列哪一选项是正确的？（2008-1-2，单）A自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律B自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准C从实证的角度看，一切法律都是自由的法律D自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定2我国《刑法》第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则？（2008-1-3，单）A价值位阶原则B个案平衡原则C比例原则D功利原则3我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”对该法律条文的下列哪种理解是错误的？（2006-1-1，单）A该法律条文规定的内容是法律原则B格式条款本身追求的是法的效率或效益价值，该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值C该法律条文是对法的价值冲突的一种解决D该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准4法律与利益有着内在的联系。下列关于法律与利益关系的表述，哪一项是错误的？（2005-1-1，单）A法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现B法律是分配利益的重要手段，法律表达利益的过程，同时也是对利益选择的过程C民法的诚信原则在维护民事活动中当事人利益和社会利益的平衡方面具有积极作用D离开了法律，利益就无从产生，也无以存在5出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中乙临产，情形危急。为争取时间，甲将车开至非机动车道掉头，被交警拦截并被告知罚款。经甲解释，交警对甲未予处罚且为其开警车引道，将乙及时送至医院。对此事件，下列哪一项表述是正确的？（2005-1-2，单）A在此交通违章的处理中，交警主要使用了形式逻辑的推理方法B警察对违章与否的解释属于“行政解释”C在此事件的认定中，交警进行了法的价值判断D此事件所反映出的价值之间没有冲突6某地电缆受到破坏，大面积停电3小时，后查知为邢某偷割电缆所致。邢某被控犯“危害公共安全罪”，处以5年有期徒刑。邢某不服上诉，理由是自己偷割电缆变卖所得仅50元钱，顶多属于“小偷小摸” 行为。二审法官依照最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》维持原判。对此，下列哪一种理解是错误的？（2005-1-5，单）A法官依据最高人民法院的解释对邢某行为所作出的判断是一种事实判断B最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是司法解释C在这个案件中，法官主要运用了“演绎推理”D邢某对自己行为的辩解是对法律的认识错误7在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？(2003-1-31，多)A价值排序原则B秩序优先原则C个案平衡原则D比例原则【考点专题讲座】以上7题都涉及了法的价值这一考点，但是命题的重点集中在法的价值判断与事实判断、法的价值的种类、法的价值冲突的解决原则。1.法的价值判断与事实判断法的价值判断与事实判断在2008年大纲中已经被删除，但是由于它对理解法理学的好多内容起到辅助作用，故笔者做了保留。（1）事实判断是一种描述性判断，是关于客体实际上是什么的判断，而价值判断是一种规范性判断，是关于客体应该是什么的判断。（2）客观世界是由事实构成的，价值是判断者附加在客体之上的，不同的主体其价值观不同，故对同一客体会做出不同的价值判断，因此，价值判断具有主观性。（3）法律作为一种规范，它是立法者从自己的价值体系出发，做出的关于人应该如何行为的判断，故，法律规范为价值判断。（4）根据三段论的推理规则，如果大前提是价值判断结论必然为价值判断，故在法律实施过程中，一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。（5）在法律的实施过程中，对案件事实的认定总体上属于事实判断，但是认定案件事实离不开证据，一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。2.法的价值的种类。（1）秩序秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为：①任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为模式。③秩序是法的其他价值的基础。自由、平等、效率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。然而，秩序虽然是法的基础价值，但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。从这个意义上说，现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。（2）自由自由的定义学说众多，各家意见也不尽统一，对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。以下两点考生应该予以注意：①法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。 ②自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个人而言法无禁止即自由。③基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又限制自由.在这里要回答的一个问题是：法律何时及何种情况下限制只有是正当的。对于这一问题的回答有以下学说。●伤害原则在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。●法律家长主义法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。●冒犯原则冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。●法律道德主义原则法律道德主义的基本思路是：一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。（3）正义正义是在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，即把个人应得的东西归予个人。从实质内容看，正义体现按为平等、公正等具体形态。法律对正义的实现主要通过以下几个途径：①正义是法的基本标准。②正义是法的评价体系。③正义极大地推动着法律的进化。正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中，从而突出了法律在现代社会生活中的位置；正义推动了法律内部结构的完善，它使得权利控制、权利保障等制度应运而生；正义也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。2、法的价值冲突及其解决。法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间的相互抵触，甚至某些情况下还会导致舍一择一局面的出现。立法可以在一定程度上协调、平衡各种价值之间的矛盾。然而，立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形而使得价值冲突难以避免，因而必须形成有效的平衡价值冲突的原则，主要有：（1）价值位阶原则 它是指在不同位阶上的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。一般来说，基本价值（自由、秩序与正义）的位阶高于非基本价值（如效率、利益等）。在基本价值中，一般而言，自由因代表最本质的人性需要，故而居于法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。（2）个案平衡原则它是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决适当兼顾双方的利益。（3）比例原则比例原则包括三个下位原则：①适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则”。②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”。③狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。【答案】1D2C3A4D5C6A7ACD三、法律要素（一）法律规则1关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？（2008-1-54，多）A假定部分在法律条文中不能省略B行为模式在法律条文中可以省略C法律后果在法律条文中不能省略D法律规则三要素在逻辑上缺一不可2法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？（2004-1-5，单）A《律师法》第14条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则B《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则C《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则D《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则3下列何种表述不属于法的规则？（2003-1-81，任）A公民的权利能力一律平等B民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用C合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务D党必须在宪法和法律范围内活动4学生甲和学生乙就法、法律规范的概念展开讨论。学生甲的论点是：①法与法律规范的概念完全相同，因为法的构成要素等同于法律规范的构成要素；②所有的法和法律规范都是通过法律条文来表述的；③表述法和法律规范内容的文件被称为“规范性法律文件”。学生乙的论点是：①法的要素不能等同于法律规范的构成要素；②并不是所有的法都表现为法律条文形式，但所有的法律规范都是通过法律条文来表述的； ③同一个法律规范可以通过一个法律条文来表述，也可以通过若干个法律条文来表述。对上述论点进行分析，下列选项哪些是正确的？（1999-1-80，任）A学生甲的论点①和论点②B学生甲的论点③和学生乙的论点③C学生乙的论点①D学生乙的论点②5我国《刑法》规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成侵害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款的内容属于哪种规范？（1998-1-34，单）A授权性规范B义务性规范C命令性规范D禁止性规范【考点专题讲座】以上5题考察的知识为法律规则。作为法律的三要素之一，对与法律规则的考察主要集中在：1、法律规则的逻辑结构。（1）法律规则的逻辑结构法律规则的逻辑结构，是指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或者要素组成的，以及这些部分或者要素之间是如何联接在一起的。任何法律规则都是由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成的：①假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。②行为模式，是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。行为模式包括可以模式、应为模式和勿为模式。前者即权利行为模式；后两者都属于义务行为模式。行为模式是法律规则的核心部分。③法律后果，是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式的要求是应当承担的相应的结果部分，是法律规则对人们具有法律意义的行动的态度。法律后果包括合法后果和违法后果。【注意】从逻辑上来讲，法律规则的三个组成部分缺一不可，但是在具体的条文中，它们中的任何一个都可以被省略。（2）法律规则与法律条文的关系①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。③一个条文表述不同法律规则或其要素。④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。【注意】法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系2、法律规则的分类分类标准类别举例规则的内容规定（主要是行为模式）不同授权性规则职权性规则有………职权权利性规则有权……，享有……的权利；可以……义务性规则命令性规则有……义务，须得……，要……，应……，必须……禁止性规则禁止……，不准……，不得……，不应当……，严禁……，不要……规则内容的确定性程度不同确定性规则无须援引或参照其他规则委任性规则由其他机关制定规则准用性规则把规则的内容指向了其他规则，参照……强行性规则内容具有强制性，不容许更改 对人们行为规定和限定的范围或程度不同任意性规则允许自行选择、协商确定行为的模式【答案】1BD2A3ABD4C5A（二）法律原则1关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的？（2008-1-51，多）A案件审判中，先适用法律原则，后适用法律规则B案件审判中，法律原则都必须无条件地适用C法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞D法律原则的适用采取“全有或全无”的方式2我国《宪法》第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”下列哪一选项是正确的？（2007-1-2，单）A该条文体现了国家政策，是典型的法律规则B该条文既是法律原则，也体现了国家政策的要求C该条文是授权性规则，规定了国家机关的职权D该条文没有直接规定法律后果，但仍符合法律规则的逻辑结构3关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述，下列哪一选项不能成立？（2007-1-3，单）A法律规则并不都由法律条文来表述，并非所有的法律条文都规定法律规则B法律原则最大限度地实现法律的确定性和可预测性C法律概念是解决法律问题的重要工具，但是法律概念不能单独适用D法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞4《中华人民共和国民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”对这条规定，下列哪些理解不正确？（2005-1-56，多）A这一条的内容是法律规则B一切民事案件均可以优先适用这一条文C这一条的内容所反映的是正义的价值D在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文5下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？（2004-1-4，单）A法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性B法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地C法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的D相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中【考点专题讲座】以上5题都涉及法律原则，从以上真题来看，命题者主要关注：1、法律原则的分类。分类标准类别特征举例产生的基础公理性原则由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定政策性原则一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等 法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小基本原则整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则宪法中的各种原则具体原则适用某一法律部门中特定情形的原则英美契约法中的要约原则和承诺原则法律原则涉及的内容和问题不同实体性原则涉及实体问题的原则民法、刑法等实体法中的原则程序性原则涉及程序法问题的原则“一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定2、法律原则与法律规则的区别。法律规则法律原则内容一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成，其内容明确而又具体，法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性，目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量”法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地适用范围某一类行为对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广适用方式以“全有或全无”的方式适用于个案当中，要么适用，要么不适用。不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。【注意】许多考生朋友认为法律规则关注行为的个性而法律原则关注行为的共性，这是一种误解。法律规则是从千差万别的行为中抽象和总结出来的行为的共性，而法律原则在具体的个案中由于其笼统模糊，因而在具体的个案中可以基于特定主体的自由裁量做出不同的解释，从而关注行为或者案件的个别性。3.法律原则适用条件和方式为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：①“穷尽规则”。在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则：　　“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”　　②“实现个案正义”。在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：　　“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。” 　③“更强理由”。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则：　　“若无更强理由，不适用法律原则。”【答案】1ABD2B3B4ABC5C四、法的渊源1甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明，由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后，法院依据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的？（2006-1-92，任）A一切国际条约均不得直接作为国内法适用B《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源C《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反了“以法律为准绳”的司法原则D《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用2黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件，下列哪一种说法是正确的？（2005-1-3，单）A黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的B廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任C此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理D此案件的处理应直接适用法的正式渊源3对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别？（2004-1-3，单）A法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行B法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件；法典编纂是将不同时代的法典汇编成册C法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进行改变；法典编纂不能改变原来法律规范的内容D法律汇编不属于国家机关的立法活动；法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立法活动4下列有关“法的渊源”的表述哪些是不正确的？（1999-1-68，多）A法的非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法的渊源，如正义标准、理性原则、习惯等 B在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是依据其所调整的社会关系而作出的分类C依据“条约必须遵守”的原则，一切国际条约和国际惯例均构成当代我国法的渊源之一D依据有关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件时的判决依据【考点专题讲座】以上4题都涉及法律渊源这一概念。从这十年来的命题看，法律渊源主要集中考察：1.法的正式渊源和法的非正式渊源（1）分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。（2）正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。（3）非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。（4）在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。2、法律汇编和法典编纂这一考点在2008年司法考试大纲中已经被删除。（1）法律汇编，也称法规汇编，是对已经颁布的规范性法律文件按照一定的目的或者标准进行系统的排列，汇编成册。法律汇编不是立法活动，可以官方进行，也可以民间进行；它也不改变汇编的规范性法律文件的内容。（2）法典编纂是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改、补充，编纂成具有完整结构、统一的法典活动。法典编纂属于立法，只能由国家立法机关进行，可以改变原来法律规范的内容。3、国际条约的适用。（1）国际条约和国际惯例可以成为我国法律的渊源。（2）《民法通则》第142条第2款规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。因此，在民商事法律关系中，国际条约不但可以直接适用，还可以优先适用。【答案】1ACD2D3D4ABC五、法律解释（一）法律解释的概念1关于法律语言、法律适用、法律条文和法律渊源，下列哪一选项不成立？（2007-1-6，单）A法律语言具有开放性，因此法律没有确定性B法律适用并不是适用法律条文自身的语词，而是适用法律条文所表达的意义C法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而有法律适用者的价值判断D社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所作的解释2下列关于法律解释的哪一表述是正确的？（2006-1-7，单）A法律解释作为法律职业技术的核心在任何有法律职业的国家中，其规则和标准没有不同B法律解释方法是多种多样的，解释者往往只使用其中的一种方法 C法律解释不是可有可无的，而是必然存在于法律适用之中D法律解释具有一定的价值取向性，因此，它是一种纯主观的活动，不具有客观性3法律解释、法律推理与法律职业、法律思维之间有着密切的联系，法学院同学甲与乙对此有过讨论。甲认为：①法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的；②法律思维是一种仅仅依靠法官自由裁量的思维；③法律解释和法律推理是抽象的，它具体体现在法律思维中。乙则认为：①法律思维是一种仅仅进行形式逻辑推理的思维；②通过进行法律解释和法律推理，能够培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治。下列何种选项的观点是正确的？（2003-1-84，任）A甲的观点①和②B甲的观点①和乙的观点②C甲的观点③和乙的观点①D甲的观点②和乙的观点②【考点专题讲座】以上3题考察的知识点有：1、法律解释的概念和特征。（1）法律解释的概念法律解释是指一定的人、组织以及国家机关对法律法规的内容所作的必要的说明。（2）法律解释的特征①法律解释的对象是法律规定和它的附随情况（指的是法律条文制定时的经济、政治、文化、技术等方面的背景情况）②法律解释与具体案件密切相关。●法律解释由有待处理的案件引起；●法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行。法律解释的主要任务，就是要确定某一法律规定的法律事实是否有意义，也就是对一项对应于一个待裁判或处理的法律规定加以解释。③法律解释有一定的价值取向性。法律的解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。人们创制并适用法律是为了实现一定的目的，而这些目的又以某些基本的价值为基础。这些目的和价值就是法律解释所要探索的法律意旨，在法律解释的实践中，这些价值一般体现为宪法原则和其他法律的基本原则。④法律解释受解释学循环的制约。整体的理解有赖于部分，部分的理解也有赖于整体。2、法律思维。（1）法律思维是抽象的，它具体体现在法律解释和法律推理中，特别是法律推理，由于其演绎、归纳和辩证等方法的运用，以及受到现行法律的约束，更能体现法律思维的特点。（2）通过进行法律解释和法律推理，培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治，并促进法律职业者更好地开展法律活动，在社会分工体系中发挥其应有的作用。3、法律解释与法律推理的区别和联系。（1）法律解释与法律推理的区别：①法律解释和法律推理完成任务不同：法律解释是对法律规定的涵义进行说明；法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人。②法律解释和法律推理针对对象不同：法律解释针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨；法律推理则不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。 （2）法律解释与法律推理的联系法律解释和法律推理都与具体的法律问题有关；法律解释和法律推理在很多情况下是不可分割的。在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，常常需要对法律规范进行解释，然后运用于具体案件事实，特别在法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。【答案】1C2B（二）法律解释种类12005年8月全国人大常委会对《妇女权益保障法》进行了修正，增加了“禁止对妇女实施性骚扰”的规定，但没有对“性骚扰”予以具体界定。2007年4月，某省人大常委会通过《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》，规定“禁止以语言、文字、电子信息、肢体等形式对妇女实行骚扰”。关于该《办法》，下列哪一选项可以成立？（2007-1-5，单）A《办法》对构成“性骚扰”具体行为所作的界定，属于对《妇女权益保障法》的立法解释B《办法》属于《妇女权益保障法》的下位法，按照法律高于法规的原则其效力较低C《办法》属于对《妇女权益保障法》的变通或补充规定D《办法》对“性骚扰”进行了体系解释2按照我国《宪法》和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，下列选项哪些不属于有权法律解释？（1999-1-50，多）A司法机关对宪法和法律的解释B国务院对宪法和法律的解释C全国人民代表大会常务委员会对宪法和法律的解释D法律专家对宪法和法律的解释【考点专题讲座】以上两题考察的知识点是法律解释的种类。１．以法律解释是否具有普遍的效力为标准——正式解释与非正式解释（1）所谓正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。（2）非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。【注意】正式解释与非正式解释的主要区别在于，有没有法律的普遍约束力，注意这里是普遍的约束力，指的是对不定的大多数人有效。２．以解释的尺度不同——字面解释、限制解释与扩充解释（１）限制解释，是指在法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时，作出比字面涵义为窄的解释。如“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务”，这里子女须坐限制性解释。前者指未成年子女，后者指成年子女。（２）扩充解释，是指法律条文的字面涵义显然比立法原意为窄时，作出比字面涵义为广的解释。如“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，这里的法律应该做扩充解释，指广义的法律。（３）字面解释，是指严格按照法律条文字面的通常涵义解释法律，既不缩小，也不扩大。如“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，这里的法律应该做字面解释 【答案】1B2ABD（三）法律解释方法1在一起案件中，主审法官认为，生产假化肥案件中的“假化肥”不属于《刑法》第140条规定的“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”中的“产品”范畴，因为《刑法》第147条对“生产假农药、假兽药、假化肥”有专门规定。关于该案，法官采用的法律解释方法属于下列哪一种？（2008-1-6，单）A比较解释B．历史解释C体系解释D目的解释2《刑法》第263条规定，持枪抢劫是抢劫罪的加重理由，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。冯某抢劫了某出租车司机的钱财。法院在审理过程中确认，冯某抢劫时使用的是仿真手枪，因此，法官在对冯某如何量刑上发生了争议。法官甲认为，持仿真手枪抢劫系本条款规定的持枪抢劫，而且立法者的立法意图也应是这样。因为如果立法者在制定法律时不将仿真手枪包括在枪之内，就会在该条款作出例外规定。法官乙认为，持仿真手枪抢劫不是本条款规定的持枪抢劫，而且立法者的意图并不是法律本身的目的；刑法之所以将持枪抢劫规定为抢劫罪的加重事由，是因为这种抢劫可能造成他人伤亡因而其危害性大，而持仿真手枪抢劫不可能造成他人伤亡，因而其危害性并不大。对此，下列哪些说法是正确的？（2006-1-56，多）A法官甲对《刑法》第263条规定的解释是一种体系解释B法官乙对《刑法》第263条规定的解释是一种目的解释C法官对仿真手枪是不是枪的判断是一种纯粹的事实判断D法官的争议说明：法律条文中所规定的“词”的意义具有一定的开放性，需要依据案件事实通过“解释学循环”来确定其意义3有的公园规定：“禁止攀枝摘花。”此规定从法学的角度看，也可以解释为：不允许无故毁损整株花木。这一解释属于下列哪一项？（2003-1-2，单）A扩大解释B文法解释C目的解释D历史解释【考点专题讲座】以上3题考察的知识点是法律解释的方法。1.法律解释的方法（1）文义解释，也叫做语法解释、文法解释、文理解释，指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容，这种方法要求解释者必须对语言使用方式或规则的有效性进行证成。文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。（2）立法者的目的解释，又称为主观目的解释，是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义，或者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之上。这种解释方法要求解释者对立法的目的或意图进行证成，而要完成这个任务，解释者必须以一定的立法资料如会议记录、委员会的报告等为依据。（3）历史解释 ，指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。它的具体内容是：第一，正在讨论的法律问题的特定解决方案在过去曾被实施过；第二，该方案导致了一个后果F；第三，F是不合乎社会道德标准的；第四，过去与现在的情形不同不能充分地排除F在目前的情形下不会出现，因此，第五，该解决方案在目前也许不被称赞。这种方法要求解释者要对历史事实及其与现实情形的差异进行证成，而且要对“F是不是符合社会道德标准”的命题进行证成。（4）比较解释,根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。如果说历史解释是利用历史已经发生的法律状况证成某个解释结果，那么比较解释是利用另一个社会或国家的状况证成某个解释结果。无论是英美法系还是大陆法系国家的法院，都有利用外国立法情况及判例学说解释本国法律的例子。对于中国这样大规模地移植其他国家法律制度及法学的国家的法制实践来说，比较解释的重要性是不言而喻的。（5）体系解释，也叫做逻辑解释或系统解释。指将被解释的法律条文放在整部法律乃至整个法律体系中，联系此法条与其它法条之间的关系进行解释。它的具体形式是某个法律规定的解释结果R1与已被承认的有效的其他法律规定的含义R2相矛盾，那么R1必须被承认是无效的，也就是说，它是利用逻辑中的矛盾律来支持或反对某个解释结果，因此也被称为逻辑解释。（6）客观目的解释：这种学说认为法律解释的目标不是在于探求历史上立法者事实上的意思，法律从被颁布之日起，就有它自身的目的。法律解释的目标就是探求这一个内在于法律的目标。用来决定法律目标的时间点是裁判时。【注意】以上六种解释方法各有其功能。①文义解释和立法者的目的解释是使法律使用者在做法律决定时严格受制于制定法，相对于其他解释方法这两种解释方法使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。②历史解释和比较解释容许法律适用者在做法律决定时可以参酌历史法律经验和其他国家或社会的法律经验。③体系解释有助于维护特定国家法律秩序的统一，从而保障法律适用的一致性。④客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要相一致，从而使法律决定具有最大可能的正当性。2.法律解释方法的位阶（1）各种解释方法之所以具有不同的功能，是因为他们各自指出了在法律解释中考虑的因素不同或提出问题的视角不同，而这就意味着在具体的情景下按照不同的法律解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果，这种结果的出现导致了法律适用的不确定性。消除这种不确定性的方法是在各种法律解释之间确立一个位阶关系。（2）现在大部分法学家都认可下列位阶：文义解释→体系解释→立法者的目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释（3）上述位阶关系是相对的不是绝对的，在具体案件中可能会有不同。但是法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间优先性关系时，必须要予以充分论证，即只有存在更强理由的情况下，法律人才可以推翻那些有限性关系。【答案】1C2BD3C（四）当代中国的法律解释体制1省人大常务委员会认为一项法律的个别条款在适用上存在某些困难，并认为有必要对该条款作出法律解释。依据我国《宪法》和《立法法》规定，该省人大常委会正确的做法是：（2007-1-93，任）A对该条款直接作出法律解释B提请全国人民代表大会常务委员会就该条款作出法律解释 C提请最高人民法院就该条款作出司法解释D提请全国人民代表大会就该条款作出法律解释22001年全国人大常委会作出解释：刑法第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。对该法律解释，下列哪一种理解是错误的？（2005-1-7，单）A该解释属于立法解释B该解释的效力与所解释的刑法条文的效力相同C该解释与司法解释的效力相同D该解释的效力具有普遍性3依据《立法法》的规定，在下列何种情况下，法律由全国人民代表大会常务委员会解释？（2005-1-93，任）A法律的规定需要进一步明确具体含义的B法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的C法律之间发生冲突，需要裁决其效力优先性的D执法过程中具体适用法律的疑难问题4法律解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释，不同的法律解释其效力也不相同。依据我国《立法法》的规定，下列哪些情况属于全国人大常委会法律解释的权限范围？（2002-1-36，多）A法律的规定需要进一步明确具体涵义的B法律规定业已修正需要重新定义其相关内容的C法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的D法律之间发生冲突，需要裁决其效力优先性的【考点专题讲座】以上4题考察的知识点是当代中国的法律解释体系。根据《宪法》、《立法法》和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，当代中国确立的是以全国人大常委会的解释权为核心的各机关分工配合的法律解释体制。具体而言，当代中国对法律的正式解释分为立法解释、行政解释和司法解释。1.立法解释，是指全国人大常委会对法律作出的具有普遍约束力的解释，它的效力和被解释的法律一样。（1）根据《立法法》第42条的规定，法律有以下情况之一的，由全国人大常委会解释：①律的规定需要进一步明确具体含义的；②律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。【注意】立法解释是专属于全国人大常委会的法律解释权（2）根据《立法法》第43条的规定，有权向全国人大常委会提出法律解释要求的主体有：①“两央”：国务院、中央军事委员会；②“两高”：最高人民法院、最高人民检察院；③“两委”：全国人大各专门委员会、省级人大常委会。（3）法律解释草案表决稿由全国人大常委会全体组成人员的过半数通过，由全国人大常委会发布公告予以公布。 2．行政解释：主要指国务院及其主管部门对法律的解释。不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。3．司法解释：最高人民法院、最高人民检察院对法律的解释。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常委会解释或决定。4.地方解释：凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常委会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区直辖市人民政府主管部门进行解释。【答案】1B2C3AB4AC六、法律适用的一般原理1关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是错误的？（2008-1-52，多）A法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成是针对法律规范问题进行的论证B无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题C内部证成主要使用演绎方法，外部证成主要使用归纳方法D无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则【考点专题讲座】法律适用的一般原理为2008年新增考点。考生应该注意以下内容：1.法适用的目标法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。（1）可预测性可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。（2）正当性正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力保障和促进的实质价值，如自由、平等、人权。（3）法的可预测性和法的正当性之间的关系①法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。②从作为整体的法治来说，它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。在现代法治社会人们总是要求二者兼备。●如果法律决定不具有可预测性或者可预测的程度非常低，生活在社会中的人就不可能在理性的基础上计划和安排自己的生活，社会生活也就不可能正常进行。● 如果法律决定不具有正当性或者正当性的程度非常低，一个社会就不可能是一个和谐的长治久安的社会，也就是说该社会的秩序最终可能解体。●但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。【提示】依法裁判形式：可预测秩序合理的法律决定法律确定性“紧张”（平衡）实质：正当性正义规则的一般性合法法律规则僵硬性事实的个别性不合理（不正当）2.法律适用的步骤（1）整体上说来适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上逻辑中三段论推理的过程：首先要查明和确定案件事实，作为小前提；其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。（2）在实际的法律生活中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为，他们之间界限模糊并可以相互转化。如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结的过程，而是一个在法律规定与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。（3）法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础，也就是说他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握，更为重要的是他要选择一个与他确定的案件事实相切和的法律规范，他不仅要理解和掌握法律文字的字面含义，还要理解和掌握法律背后的含义，法律人在确定特定案件的大前提的时候也不是一个纯粹的对法律规范的语言的解释过程而是一个有目的的过程，即要针对他所要裁决的个案纠纷进行的解释。法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合，解释要解决规范和事实之间的紧张关系，在这个意义上法律解释对于法律适用来说不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。（4）法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后，他就必须说明和论证这个具体案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出来的法律决定为什么是合适的。3.内部证成与外部证成的区分（1）法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的，另一方面，推导法律结论所依赖的前提是合理的，正当的。前者为内部证成，后者为外部证成。（2）在法律适用的过程中内部证成和外部证成是相互关联的：① 外部证成是将一个新的三段论附加在证据的链条中，这个新的三段论用来支持内部证成中的前提。法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段论，而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。②因此法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则，即法律决定所依赖的前提得到一定的法律渊源和法律解释的支持，但是这个前提作为一个判断或结论如果不是从该前提所依赖的前提中逻辑地的推出的，就是不正当或不合理的前提。③这就是说法律人在法律适用或者做法律决定的过程中所确立的每一个法律命题或法律判断都必须能够被重构为逻辑上正确的结论。图示如下：大三段论：证明案件的结论，属于内部证成三段论小三段论：证明大三段论的前提，属于外部证成，本身是内部证成。【答案】1ABC七．法律推理1某日，陈某因生活琐事将肖某打伤。当地公安局询问了双方和现场目击者并做了笔录，但未做处理。两年后，该公安局对陈某做出了拘留10日的处罚。陈某申诉，上一级公安局维持了原处罚决定。陈某提起诉讼。法官甲认为该公安局违反了《人民警察法》关于对公民报警案件应当及时查处的规定，因此应当撤销其处罚决定。法官乙认为，如果因公安局的迟延处理而撤销其处罚，就丧失了对陈某的违法行为进行再处理的可能，因此不应当撤销。依据法理学的有关原理，下列哪些选项是正确的？（2007-1-53，多）A陈某与该公安局之间不存在法律关系B法官甲的观点说明法律具有程序性的特征C法官甲的推理属于形式推理D法官乙的观点属于司法解释2杨某是某省高速公路建设指挥部的处长，为某承包商承建的某段高速公路立交桥绿化工程结算问题向该工程的建设指挥部打招呼，使该承包商顺利地拿到了工程款，然后收受了该承包商的10万人民币。一审法院依据上述事实认为杨某的行为触犯了《刑法》第385条的规定，构成受贿罪，判处杨某有期徒刑10年。杨某不服，提出上诉。二审法院经审理认为杨某的上述行为不构成受贿罪，撤销一审判决，宣告杨某无罪。理由是，该工程的建设指挥部是一个独立的单位，其人、财、物均归该省所管辖的某市的人民政府管理，因此，该省高速公路建设指挥部与该工程建设指挥部之间不存在直接的领导关系。另外，该承包商的工程结算款不属于不正当利益，杨某的行为不具备“为请托人谋取不正当利益”的受贿罪要件。关于法院在法律适用中所运用的法律推理，下列何种说法是不正确的？（2006-1-91，任）A一审法院运用的是一种辩证推理B二审法院运用的是一种类比推理C一审法院运用的是一种演绎推理D二审法院运用的是一种辩证推理3小丽是陈某的养女，在22岁时准备与其结识半年的男朋友结婚。陈某以小丽岁数小、与男朋友认识时间太短等为由，不同意两人结婚，并禁止他们来往。从此，陈某只要发现小丽与男朋友来往，就对她拳脚相加，而且不允许她周末外出。小丽忍无可忍，向当地法院提起诉讼。该法院依据我国《刑法》第257条第1款的规定（即“以暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或者拘役”），判处陈某拘役2个月。依据该案，下列哪些说法是正确的？（2006-1-55，多） A法院所引用的刑法条款所规定的内容属于任意性法律规则B该刑法条款对小丽的起诉行为起到了一种确定性的指引作用C法院在该案件中适用的法律推理属于演绎推理D法院在认定案件事实的过程中不需要运用价值导引的思考方式4下列表述哪些可以成立？（2004-1-53，多）A司机白某在驾车途中因突发心脏病，把车停在了标有“此处禁止停车，违者罚款100元”处，但白某最终没有受到处罚。此为运用辩证推理的结果B在法的适用中，需要对“父母有抚养教育子女的义务，子女有赡养扶助父母的义务”这一规定进行限制解释C林某因他杀死亡，其与妻子的婚姻法律关系因此而终结。引起该婚姻关系终结的死亡事件属于法律事件D已加入甲国国籍的原福建人沈某在乙国印制人民币假钞20万元，其行为是否适用中国法律，属于法的空间效力问题5法律推理的基本方法包括演绎推理的方法、归纳推理的方法和辩证推理的方法。在下列何种情况下需要采用辩证推理的方法？（2002-1-83，任）A法律规定本身的意义模糊B出现法律空隙或法律漏洞C同一位阶的法律规定之间存在抵触D某些法律规定明显落后于社会发展【考点专题讲座】以上5题考察的是法律推理，关于法律推理，考生应当掌握的内容有：1.法律推理的涵义所谓法律推理，指法律人从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的规则。2．法律推理的特点（1）法律推理是以法律及法学中的“理”为基础的。（2）法律推理受现行法律的约束。①现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源和非正式渊源都可以成为法律推理的理由。②在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。③在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。在英美法系国家，来自于判例之中的法律规则，也是法律推理的前提。（3）法律推理是一种寻求正当性证明的过程。①法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。②法律推理所要回答的问题是：规则的正确涵义及其有效性是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应付法律责任等问题。3.法律推理的分类（1）演绎推理①演绎推理的涵义 演绎推理也叫三段论的推理方式，是从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。在成文法国家，法律适用通常被认为属于演绎推理的运用。法律规范是大前提，法庭认定的案件事实是小前提，小前提所导致的法律后果是结论。如：大前提：杀人者死；小前提：张三故意杀人；结论：张三应该被处死。②演绎推理过程中应遵循的规则◆在一个有效的三段论必须正好包含了三个词，而且每个词在整个推论中都是在一个意义下被使用的。◆在一个有效的三段论中，至少要有一个前提中的词是周延的。◆在一个有效的三段论中，在前提中不周延的词，在结论中也不会是周延的◆没有任何拥有否定前提的三段论推论是有效的◆如果一个有效的三段论中，有一个前提是否定的，那么其结论必定是否定的。◆没有任何一个具有特称结论的有效三段论推论可以拥有两个全程前提。（2）归纳推理。①归纳推理的涵义归纳推理一般而言是指由个别的事物或现象推出该类事物或现象的普遍规律的推理方法，②归纳推理的方法主要包括3种推理方法：简单枚举法、统计概率法与求因果联系法。这三种方法都具有一个共同的特点，即通过对于大量但并非全部事物的观察、综合、分类、比较，从而推断出该类事物具有某种共同的属性，是一种由特殊推导出一般的逻辑推理。③归纳法与演绎法的区别◆与演绎法不同，归纳法是一种综合的方法，它的结论往往会突破前提所提供的知识范围，提出新的，并不必然蕴含于前提之中的结论。从而大大扩展我们的认识。在这个意义上，可以将归纳逻辑视为产生人类新知识的主要思维方式之一。◆正因为归纳法的结论并不必然蕴含于前提之中，其结论与前提之间缺乏必然的联系。所以归纳法的证明力要弱于演绎法，归纳法得出的结论也并不可靠。◆无论归纳法本身的证明力及其结论的可靠程度多么令人失望，不可否认归纳法乃是人类最基本的一种认识能力。运用归纳法（也只能凭借归纳法）对于经验世界纷繁芜杂的现象进行观察、比较、综合、总结而产生出的一般性知识是人类一切知识的最终根基！④归纳推理的规则法律人在法律适用中运用归纳推理必须遵守下列规则：除了所举事例具有足够的代表性，累计经验中的事例或案例的数量越大，推论所得的结论正确的概率就越高。　（3）类比推理①类比推理的原理：类似案件类似判决。②类比推理适用的基本形式是：一个规则适用于甲案件；如果乙案件在实质上与甲案件类似，那么适用于甲案件的规则也可以适用于乙案件。遵循先例的推理形式主要以类比推理为主。③类比推理的步骤： 首先，识别一个权威性的基点或判例。这个基点通常是:制定法文字的通常含义；适用同一制定法规则的司法判例；无争议的假设案件；由同一制定法中其他一些规则所支配的案件或情况；与制定法相联系的历史实践或情况；与法律制定同时期的经济和社会实践；立法史。其次，在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点。再次，判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，如果属于前一种情况，就要区别对待。同样需要通过价值判断来决定此处的重要程度。（4）设证推理①设证推理的涵义设证法并不属于传统逻辑的范畴，而是由美国人Ch·S·皮尔士所创立的一种独特的逻辑方法。该方法系从一个已知的一般规律加上各种已知的特殊中，推断出未知的特殊。②设证法举例【例一】白豆案例：由已知：1.所有从这个口袋拿出的菜豆是白色的；2.这些菜豆是白色的；可得出结论：这些菜豆是从这个口袋里拿出的。【例二】鱼化石的推理：由已知：1.所有的海洋鱼类都生活在大海中；2.在某块内陆发现了海洋鱼类化石；由此可得出结论：这片大陆曾经是海洋。③设证法与其他推理方法的区别设证法作为一种逻辑方法具有太强的假设性，而其结论甚至比归纳和类推所得出的结论还要不可靠得多。这是因为：◆归纳法是由诸多相似的个性推导出一个未知的共性，而类推则是由较多个性特征的相似性推导出另一些较少的未知特征的相似性。两者都是有较多的已知证据推导出较少的未知结论，而设证则是仅仅从个别特征的相似性就推导出另一个未知的特征的相似性。其结论必然是极不可靠的。◆相比较而言，设证作为一种逻辑方法似乎已经违背了传统逻辑对于确定性的执著追求。其在方法上更多的起着提供假说的作用，而非直接由其产生具有说服力的结论。④设证法的运用◆设证法在一般法律活动中主要运用于刑事侦查。而具体到法律推理中设证法则主要运用于从已知特殊由规则推论到未知特殊，从案件（结论）经由规则推论到案件。它带有从结论发现法律的味道。◆设证法是一种不甚可靠的或然性逻辑，其本身不能像归纳与演绎一样总结出固定的逻辑推论形式，且设证法的运用受到非逻辑因素的影响太深（个人知识水平、主观偏向、经验程度乃至外力的干预都会对设证法的效力产生直接影响）。因此设证法的有效性是很难保证的，但它对于法律发现的意义又格外重大。因此为设证法创设若干保证其有效性的基本准则便具有十分重要的意义。【答案】1BC2A3BC4ABC5ABCD