合同法的附随义务

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1、合同法的附随义务[摘要]本文从附随义务的历史演变入手，阐述了附随义务的涵义及理论髌基础，列举了附随义务的几种主要类型，诹分析了违反附随义务产生的法律后果，指仁出我国立法应进一步完善关于附随义务的鲼规定。[关键词]附随义务诚信原则给付倒义务责任形态一、附随义务的历史演变早在罗马法时期，就有了附随义务的雏形俟。在罗马法中，合同领域的诚信是课加于窕合同主体的具有明显道德内容的义务，该践诚信虽然要求使用客观的标准评价当事人骸的行人，但并不排除对主体故意或者过失等主观因素的考虑。罗马法中的诚信[1唇]契约要求债务人除了履行契约规定的义婧务外，还要履行诚实、善良的契约外义务瞧。与

2、之对应的诉讼称为诚信诉讼，审判员可以而且应该根据善意去探究当事人达成接的是什么东西[2]，对合同义务予以扩张，以补充合同内容，使当事人的合同利愎益得到法律全面的保护。在诚信诉讼中当事人可以向审判员提出任何涉及诚信的请求，而不必采用抗辩等方式[3].承审佳员可斟酌案情，根据当事人在法律关系中应该诚实信用，按公平正义的精神为适当院的判决，不必严守法规。除某些约定的不η公正性，在法律关系中依诚信应为的标准惜调整当事人的权利义务。诚信契约和诚信︱19/19诉讼要求当事人承担善意、诚实的补充义椠务，而且承审员还根据正义、衡平的原则增对契约的内容进行干预，对当事人的权利巅

3、和义务予以衡平。在这种契约及诉讼中，基于诚信而要求当事人承担的义务用现代丈法的眼光来看，即为附随义务。附随义蝙务进入到立法的规定中最早是在《法国民忖法典》中。《法国民法典》第1134条翦第3款规定：“契约应以善意履行之。”楫第1135条规定：“订约人不仅要履行秉他明确承诺的义务，而且要履行根据契约髯的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务。”也就是说罗马法在司法实践中椐衍生的善意、诚实的补充义务在《法国民簌法典》中得到立法的规定。在法国法中，举公平、习惯和法律是善意、诚实的补充义跖务的法源基础。如法国法中医生的义务就陪包括“告知对方以必要信息”义务，尤其仵是外科医

4、生，应向接受手术的病人说明手溱术的危险性。[4]善意、诚实的补充义务从罗马法的司法义务到《法国民法典》蜘的法定义务，应当是一个重大进步，然而或法国法院并没有在审判活动中明确适用它阳，而是在对合同义务进行分类来扩张合同例义务，以实现对当事人利益的保护。当时ｘ法国处于启蒙运动时期，理性的光辉照耀疏一切，意思自治原则主宰一切。因此法官在审判中，更多的是依合同当事人的意思佩自治来处理案件。附随义务因此与法国司猖法实践失之交臂。《德国民法典》中关惑19/19于附随义务的第242条被称为现代契约湟法的一般条款。它再次阐述了《法国民法焕典》中关于善意、诚实补充义务的规定。蚌该条款

5、的内容是：“债务人有义务依诚实种和信用，并参照交易习惯，履行给付。”用这一条确定和补充契约当事人的义务，垂甚至是契约履行后的义务，是立法者制定嫩该条款的目的所在[5].与《法国民法岘典》不同的是，德国的法院在审判过程中靼充分运用了这一条款，并在此基础上创设焕了注意义务、合作义务、告知义务等，大大丰富了附随义务的内涵。1902年第二届德国法学家大会上律师发表了名为《貊论积极侵害契约及其法律效果》的论文，檫1904年再度刊行时，改称为《积极侵榕害契约》，该文列举了瑕疵履行的情况，忪即为积极侵害契约。当时的德国民法关于洳侵权行为的规定不足以进行救济，因此提箕出积极侵害契

6、约理论来保护瑕疵履行时债盲权人的合法权益，予以补充此法律漏洞[址6].德国法院通过判例建立了积极侵害淹债权制度，从而弥补了原有法律的不足，忙使得附随义务获得法律上的认可，在对契约当事人利益的保护上又向前迈进了一大勾步。随着概念法学的衰落，利益法学的兴起，受社会本位思潮的影响，人们逐渐开虱始在对主给付义务之外的其他的附随义务屙进行研究，以此作为扩大对受害人利益的保护。所以说“附随义务的理论发源于德妄国，并为各国判例及学说接受。”[7]厘从司法上的善意诚实的补充义务到成文滏化的法定义务的曲折过程，附随义务走了扼19/19一段漫长的过程。罗马法为适应经济生活哂的变化，在

7、司法实践中通过“承审员”的庆自由裁量权，发展出善意、诚实的补充义脚务。但19世纪契约自由原则霸占着契约炎法理论以及实务，附随义务被掩埋在契约ピ自由的呼声中。随着自由资本主义向垄断醍资本主义的过渡，为维护社会公共利益，寇出现了“法律的社会化”。现代关系契约扼主张根据当事人在契约关系中的不同地位条要求他们承担不同的义务，而所有这些义∮务可归纳为一个原则，即诚实信用和公平法则。诚信原则的崛起使古典契约向着关炎系契约发生位移。可见，垄断是附随义务咚出现的经济情势，判例应用是附随义务出蝽现的技术前提，法学学说是附随义务出现岌的理论基础，社会本位思