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1、法理学法治与民主之探讨一、法治（一）法治的概念͘1.法治理论的产生背景追寻法治的源头,应该从亚里士多德说起。在《政治学》里,亚里士多德说:“若要求由法律来统治,即是说要求由神癨和理智来统治;若要求由一个个人来统治,便无异于引狼入室。因为人类的情欲32如同野兽,虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲”②作为一项历史成就,西方的法治概念是以罗马法和诺尔曼法的历史文本为基础的。这些历史上存在的帝国都表现出对法治原则的喜好。事实上古希腊的人长于哲学思考，没有发展出严格意义上的法律专业，他们在讨论法律问题
2、时使用的语言是哲学的语言。东罗马帝国查士丁尼（Iustinanus）皇帝，当时的西罗马帝国已经灭亡，法律在查帝的手下集大成，罗马法形成四部伟大的经典《法学阶梯》、《学说汇纂》、《法典》、《新律》，合称为《国法大全》。近代革命以前的法治观念至少有三:其一,法律至上，也即法律面前人人平等，任何人或特权不得超越于法律之上。二,权力分立与制衡。其三,法律来源于某种超越于现实政治权力结构的实在,因而,法律被视为普遍、客观而公正的。就法治理论而言,19世纪的英国法学家戴雪(A.V.Dicey)通常被视为近代西方法治理论的奠基人。
3、戴雪第一次比较全面地阐述了法治概念,这一阐述乃是以已有的法治体制及其经验为根据的。我国法学界法治研究经历了一个理论思维的逻辑发展过程，其研究重心主要围绕以下三个方面:一是探讨法治的概念和内涵，即说明什么是法治，法治的特征、原则、价值和精神;二是审视我国法制发展的历史与现状，反思其与法治理想的差距和矛盾;三是在理想与现实结合的层次上探讨我国实现法治即法制现代。2．几种具有代表性的观点●亚里士多德：在《政治学》里说:“若要求由法律来统治,即是说要求由神癨和理智来统治;若要求由一个个人来统治,便无异于引狼入室。因为人类的情
4、欲如同野兽,虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲”②与人治相比，法治可以避免情欲，也即任意性和不确定。由此，我们可以看到法治的逻辑理由与哲学基础。接着亚里士多德又说:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,第9页法理学而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”③(亚里士多德.《政治学》.商务印书馆1965年版.第199页)●昂格尔：“为了确保普遍性,行政必须与立法分立;为了确保一致性,审判必须与行政分立。实际上,这两种分立恰恰是法治理想的核心。”（昂格尔.《现代社会中的法律》
5、.第53—54页）分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置于法律之下。正是在这个意义上,昂格尔才把立法权、行政权、司法权的分立制衡当做法治的基本要求,甚至等同于法治本身。●（19世纪的英国法学家）戴雪(A.V.Dicey)：其一，客观法律至上其二，法律面前人人平等其三，宪法为法治之体现，个人权利乃是法律之来源（Albert.V.Decey,IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution(1885),1960,pp.202—203.)但上面这种观点本身也存在很多争议，尽
6、管戴雪对法治的解释为近代法治概念奠定了基础,但这段话无疑是在特定的语境里讲的,他所主要关注的只是探讨英国议会制度与宪法传统之间的关系。（夏勇.法治是什么——渊源、规诫与价值.中国社会科学 1999年第4期123页）●莱兹指出,法治有两方面的含义:一是人们应该受法律的统治并服从法律;二是法律应该让人们能够受其引导。他认为,应该关注的是后一种含义。因为一个人只是在不破坏法律的意义上遵守法律,只有当他的法律知识构成了他守法理由的一部分时,他才服从法律。所以,法律要被人们服从,就必须能够引导人们的行为。●我国学者夏勇归纳出，
7、法治的十大要素，进而分析了法治的工具和核心价值，并指出法治的内在矛盾。1.有普遍的法律2.法为公众知晓3.法律可预期4.法律明确5.法律无内在矛盾6.法律可循7.法律稳定8.法律高于政府9.司法威权10.司法公正法治的工具价值：先提出（一般而言）保证规则的有效性。换言之,推行法治就是为了科学地制定并有效地实行规则。用流行的汉语语式,就是“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”。然后激烈批判工具价值论，认为这种绝对的工具主义法治观只看到法治的外壳,而无视其精神，指出法治本身在价值上并非全然中立！而是蕴涵道德因素和价值
8、取向。法治的核心价值:人类尊严与自由！●社会主义法治理念。（不做评论）（二）法治与法制我们谈二者，主要是将其加以区分：第9页法理学1.内涵的差异。2.是否反对人治。3.价值取向的差异。4.政治基础不同。一般认为，法制是指一个国家的法及其法律制度，是静态的。法制着重讲的是法的一系列规则、原则及与此相关的制度，而法治所讲的法除静态的法的规则及其体系
