试论我国律师先悉权的制度构建——从律师阅卷权向证据开示制度的转变.doc

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1、试论我国律师先悉权的制度构建——从律师阅卷权向证据开示制度的转变关键词:律师先悉权律师阅卷权证据开示制度内容提要:有效的保障律师先悉权是辩护律师参与刑事诉讼，行使辩护权，保障被告人合法权益的前提。但我国现行刑事诉讼法对律师先悉权的制度构建并不完整，故从理论与实践相结合的角度对此问题进行分析，并力图寻找合理的解决方案，以利于辩护律师先悉权地实现。律师作为被告人的辩护人参与刑事诉讼，客观上要求辩护律师在适当的时间介入诉讼，熟悉案件情况并查阅控方掌握的证据。这有助于律师更好的了解案情和行使辩护职责，并在保证

2、程序公正的基础上尽可能地提高诉讼效率，减少当事人的诉讼。因而律师先悉权对控辩双方都有重要意义，各国都建立了相应的制度以保证律师先悉权的实现。大陆法系采“职权主义审判模式”，由法官控制、引导和指挥程序以发现案件事实真相，作出判决。大陆法系“职权主义模式”要求检察机关在提起公诉时向法院移送全部案件材料和证据，法官在审阅案卷材料的基础上了解案情并且对案件进行实体审查。律师也可以向法院提出申请，查阅检察机关移送的全部案件资料和证据。大陆法系国家通过赋予律师阅卷权以保证律师先悉权的实现。英美法系采“当事人主义审

3、判模式”，法官在诉讼中扮演消极角色，程序的推进主要依赖于控方的举证和辩方的反驳。由于英美法系采陪审团制度认定案件事实，法官在审判过程中仅充当“听审”的角色，这就要求控辩双方积极的参与诉讼并且主动搜集证据以探明案件事实。与此相适应，英美法系国家大多构建证据开示制度。因而英美法系的律师不仅享有较为广泛的证据调查权并且通过证据开示制度也能充分知悉检察机关所掌握的证据资料。我们不能简单地判断两者孰优孰劣，而是要结合不同法系具体的审判模式以构建合理的制度，保障律师的先悉权。一、我国律师先悉权的制度转变4（一）1

4、979年《刑事诉讼法》强职权主义审判模式下的制度构建。由于中国古代长期实行纠问式的诉讼模式，加之建国后苏联法学理论对我国法制的影响，我国1979年的《刑事诉讼法》参照苏联构建了职权主义审判模式，但此模式又与德国、法国等传统大陆法系国家的职权主义审判模式略有不同。我国传统的职权主义诉讼模式的核心是法官对程序的绝对控制权，并且法官在很大程度上承担了部分控诉职能，审判职能与控诉职能的重叠造成了法官角色的混乱，极大影响了诉讼公正的实现。因而我们可将其称之为传统的强职权主义审判模式。1979年刑事诉讼法规定，律

5、师在法院开庭审判七日前才能接受被告人的委托履行辩护职责，行使阅卷权。此种情况下的律师阅卷权是与传统的强制权主义审判模式相适应的。（二）1996年《刑事诉讼法》混合式审判模式下的制度构建。我国在1996年对《刑事诉讼法》进行了修订，在保留职权主义审判模式框架的基础上吸收了英美法系对抗制的合理成分，形成了我国现阶段独特的，以职权主义为主、兼有当事人主义的混合式审判模式。这次修订也标志着中国刑事诉讼制度构建由职权主义审判模式向当事人主义审判模式的过渡。1996年《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检

6、察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信”。此条可认为是现行《刑事诉讼法》有关律师阅卷权的规定。而刑事诉讼法并没有直接明确的规定证据开示制度，只是通过第96条和第36条间接规定了控辩双方的信息交流方式。由此可以看出，我们一方面保留了律师阅卷权的相关规定，并且“为了确立对抗制

7、庭审，必须阻断公诉程序与审判程序的‘接力赛式’的连接，于是起诉方式由全案移送改为主要证据复印件的移送”。亦即立法采“复印主义”以防止法官对案件做出先入为主的判断。另一方面，我们并未明确建构证据开示制度，法律在此方面仍是空白。虽然保留了律师阅卷权，但1996年《刑事诉讼法》仍意在于弱化强职权主义审判模式，提高诉讼公正性，保障律师先悉权地实现。二、现行法律存在的问题及分析4虽然立法者规定律师阅卷权旨在保证律师能够有效地利用证据与控方展开辩论，实现庭审过程中的对抗性。但在司法实践过程中，刑事诉讼法有关律师阅

8、卷权的法律规定却无法有效的保障律师的先悉权，律师不仅无法实现1979年《刑事诉讼法》中体现的阅卷自由，而且证据开示制度往往流于形式，真正在司法实践中实行证据开示的法院少之又少。问题的症结主要集中在如下几个方面。首先，“复印主义”将人民检察院移送的证据限制为“主要证据的复印件”，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第319条规定：“在审查起诉中。人民检察院应当允许被委托的辩护律师查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准