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1、代履行的适用条件、主体、程序和方式国家工商总局门户网站:www.saic.gov.cn 2012年08月09日 来源:中国工商报 □北京大学 湛中乐高俊杰 《行政强制法》第五十条至第五十二条对代履行的适用条件、主体、程序、方式以及即刻代履行等作出了规定。 代履行是指行政相对人逾期不履行行政决定所确定的义务,而该义务由他人代为履行也可以达到相同目的的,行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行,并由行政相对人承担履行义务所需费用的强制执行方式。代履行主要适用于该行政法义务属于可以由他人代替履行
2、的作为义务情形,如排除障碍、强制拆除等。对于不能由他人代替的义务和不作为义务,特别是与人身有关的义务,不能适用代履行。 在《行政强制法》出台之前,我国有多部法律和行政法规规定了代履行,主要涉及维护交通安全、治理环境污染和保护自然资源等事项。例如《城市房屋拆迁管理条例》中的强制拆迁、《城市市容和环境卫生管理条例》中的强制拆除、《河道管理条例》中的强制清除、《防洪法》中的代为恢复原状、《道路交通事故处理程序规定》中的强制处理、《水土保持法》中的强制治理等。但是,《行政强制法》规定行政强制执行只能由法律设定,所以,
3、规定了代履行制度的行政法规应当在《行政强制法》施行之前作出相应修改。 (一)代履行的适用条件和主体 《行政强制法》第五十条规定了代履行的适用条件和代履行的主体。 1.代履行的适用必须符合3个条件: 第一,行政机关已经依法作出要求行政相对人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定。这里的“等”意味着包括排除妨碍、恢复原状在内的所有可以由他人代替履行的义务,都可以适用代履行。 第二,行政相对人逾期不履行,经催告仍不履行。一方面,行政相对人逾期不履行行政义务既包括行政相对人故意拖延不履行,也包括行政相对人无能
4、力履行;另一方面,催告是实施代履行的必经程序,只有经过催告,行政相对人仍不履行义务的,行政机关才可以决定代履行。 第三,行政相对人逾期不履行行政义务的后果已经或者即将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源。反之,如果行政相对人逾期不履行行政义务不会造成严重的后果,行政机关无须决定代履行。如此,可以进一步限制代履行的适用空间。 2.从《行政强制法》第五十条的规定看,代履行的主体既包括行政机关,也包括行政机关委托的没有利害关系的第三人。对于何时由行政机关自行代履行,何时由行政机关委托的第三人代履行,《行政强
5、制法》没有统一规定。行政机关可以根据行政决定所确定的义务的类型、所涉事务的专业性程度等因素来裁量决定。 一般而言,如果义务的履行需要较强的专业技能知识,并且在该领域内存在具备相应资质和能力的个人或者组织,且该个人或者组织与案件没有利害关系,行政机关可以委托该个人或者组织实施代履行。 (二)代履行的实施程序 《行政强制法》第五十条第一款规定了代履行的实施程序。根据该条款,代履行应当遵守4个程序和步骤: 1.作出并送达代履行决定书 代履行决定书应当载明行政相对人的姓名或者名称、地址,代履行的理由和依据、方
6、式和时间、标的、费用预算以及代履行人。送达代履行决定书是实施代履行行为的必经环节。 2.催告 代履行3日前,应催告行政相对人履行。如果行政相对人履行的,则停止代履行。关于催告的内容、形式和催告的功能,适用《行政强制法》第三十五条和第三十六条的规定。 3.实施代履行 代履行时,作出决定的行政机关应当指派工作人员到场监督,发现代履行人员有如下行为的,应当立即制止代履行行为:在夜间或者法定节假日实施代履行的,对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式实施代履行的,对行政相对人采取暴力、胁迫等方式实施代履
7、行的,其他侵犯行政相对人合法权益的非法情形。 4.制作代履行执行文书 代履行完毕,行政机关到场监督的工作人员、代履行人和行政相对人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。 (三)代履行的费用 《行政强制法》第五十一条第二款规定了代履行的费用。对这一条款,应从两个方面理解: 第一,代履行的费用由行政决定所确定的义务人承担。代履行产生的费用根源于行政相对人不履行行政义务,基于公平原则,代履行费用理应由行政相对人负担,但是,法律另有规定的除外。这里的法律应从狭义上理解,即仅指全国人大及其常委会制定的基本法律
8、和一般法律。 第二,代履行费用不是对行政相对人的惩罚。为防止行政机关滥用行政强制执行权,不过分加重行政相对人的负担,代履行费用应当按照执行成本合理确定。 (四)代履行的方式 《行政强制法》第五十一条第三款对代履行的方式作出了限制,即代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。为保障行政相对人的合法权益,无论是由行政机关自行代履行,还是由行政机关委托的无利害关系的第三人实施代履行,都
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