代履行的适用条件、主体、程序和方式

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1、代履行的适用条件、主体、程序和方式国家工商总局门户网站：www.saic.gov.cn    2012年08月09日    来源：中国工商报 □北京大学　湛中乐高俊杰　　《行政强制法》第五十条至第五十二条对代履行的适用条件、主体、程序、方式以及即刻代履行等作出了规定。　　代履行是指行政相对人逾期不履行行政决定所确定的义务，而该义务由他人代为履行也可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行，并由行政相对人承担履行义务所需费用的强制执行方式。代履行主要适用于该行政法义务属于可以由他人代替履行

2、的作为义务情形，如排除障碍、强制拆除等。对于不能由他人代替的义务和不作为义务，特别是与人身有关的义务，不能适用代履行。　　在《行政强制法》出台之前，我国有多部法律和行政法规规定了代履行，主要涉及维护交通安全、治理环境污染和保护自然资源等事项。例如《城市房屋拆迁管理条例》中的强制拆迁、《城市市容和环境卫生管理条例》中的强制拆除、《河道管理条例》中的强制清除、《防洪法》中的代为恢复原状、《道路交通事故处理程序规定》中的强制处理、《水土保持法》中的强制治理等。但是，《行政强制法》规定行政强制执行只能由法律设定，所以，

3、规定了代履行制度的行政法规应当在《行政强制法》施行之前作出相应修改。　　（一）代履行的适用条件和主体　　《行政强制法》第五十条规定了代履行的适用条件和代履行的主体。　　1.代履行的适用必须符合3个条件：　　第一，行政机关已经依法作出要求行政相对人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定。这里的“等”意味着包括排除妨碍、恢复原状在内的所有可以由他人代替履行的义务，都可以适用代履行。　　第二，行政相对人逾期不履行，经催告仍不履行。一方面，行政相对人逾期不履行行政义务既包括行政相对人故意拖延不履行，也包括行政相对人无能

4、力履行；另一方面，催告是实施代履行的必经程序，只有经过催告，行政相对人仍不履行义务的，行政机关才可以决定代履行。　　第三，行政相对人逾期不履行行政义务的后果已经或者即将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源。反之，如果行政相对人逾期不履行行政义务不会造成严重的后果，行政机关无须决定代履行。如此，可以进一步限制代履行的适用空间。　　2.从《行政强制法》第五十条的规定看，代履行的主体既包括行政机关，也包括行政机关委托的没有利害关系的第三人。对于何时由行政机关自行代履行，何时由行政机关委托的第三人代履行，《行政强

5、制法》没有统一规定。行政机关可以根据行政决定所确定的义务的类型、所涉事务的专业性程度等因素来裁量决定。　　一般而言，如果义务的履行需要较强的专业技能知识，并且在该领域内存在具备相应资质和能力的个人或者组织，且该个人或者组织与案件没有利害关系，行政机关可以委托该个人或者组织实施代履行。　　（二）代履行的实施程序　　《行政强制法》第五十条第一款规定了代履行的实施程序。根据该条款，代履行应当遵守4个程序和步骤：　　1.作出并送达代履行决定书　　代履行决定书应当载明行政相对人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方

6、式和时间、标的、费用预算以及代履行人。送达代履行决定书是实施代履行行为的必经环节。　　2.催告　　代履行3日前，应催告行政相对人履行。如果行政相对人履行的，则停止代履行。关于催告的内容、形式和催告的功能，适用《行政强制法》第三十五条和第三十六条的规定。　　3.实施代履行　　代履行时，作出决定的行政机关应当指派工作人员到场监督，发现代履行人员有如下行为的，应当立即制止代履行行为：在夜间或者法定节假日实施代履行的，对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式实施代履行的，对行政相对人采取暴力、胁迫等方式实施代履

7、行的，其他侵犯行政相对人合法权益的非法情形。　　4.制作代履行执行文书　　代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和行政相对人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。　　（三）代履行的费用　　《行政强制法》第五十一条第二款规定了代履行的费用。对这一条款，应从两个方面理解：　　第一，代履行的费用由行政决定所确定的义务人承担。代履行产生的费用根源于行政相对人不履行行政义务，基于公平原则，代履行费用理应由行政相对人负担，但是，法律另有规定的除外。这里的法律应从狭义上理解，即仅指全国人大及其常委会制定的基本法律

8、和一般法律。　　第二，代履行费用不是对行政相对人的惩罚。为防止行政机关滥用行政强制执行权，不过分加重行政相对人的负担，代履行费用应当按照执行成本合理确定。　　（四）代履行的方式　　《行政强制法》第五十一条第三款对代履行的方式作出了限制，即代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。为保障行政相对人的合法权益，无论是由行政机关自行代履行，还是由行政机关委托的无利害关系的第三人实施代履行，都