知识产权保护若干法律适用问题探讨.doc

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1、知识产权保护若干法律适用问题探讨　　摘要：近年来，全国各地各级法院审理了大量商业广告侵犯摄影作品著作权的案件。司法实践中，在一些理论问题上存在广泛争论，在处理方法和裁判结果上也有所不同。试图对实践中几个争议较大的法律适用问题加以梳理，并在理论上进行探讨。　　关键词：摄影作品；著作权；归责原则；共同侵权　　　　1归责原则　　　　近年来，对于知识产权侵权的归责原则，理论界有采取无过错原则的倾向，以区别于一般民事侵权。其法律依据是TRIPS第45条第2款的规定：“在适当场合，即使侵权人不知，或无充

2、分理由应知自己从事之活动系侵权，成员国仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处”。在广告侵犯摄影作品著作权案件中，采取何种归责原则，对于认定被控侵权人是否构成侵权，及其承担责任的方式均有意义。　　对于侵犯知识产权的侵权人，无论其主观上是否存在过错，均须承担停止侵害、排除妨碍、消除影响等方式的民事责任，这一点已无太大的疑议。但是对于是否以过错作为承担损害赔偿责任的前提，仍存争议。TRIPS第45条第2款也只是规定“在适当场合”无过错的侵权人才承担赔偿责任。对此，在我国的

3、学理上和司法实践中，一般仍主张采取《民法通则》规定的过错原则。　　　　2各广告主体责任分析　　　　2.1广告主的责任　　在广告主自行设计、制作广告，直接交由媒体发布，或者提供广告创意或主要设计元素(如图片、“菲林片”等)，再交由广告商进行制作后发布的情况下，该广告主就是广告制作者(或其中之一)，应当认定其实施了未经授权使用他人作品的违法行为。同时，应当适用过错推定原则，推定广告主具有过错，判令其承担包括赔偿责任在内的侵权责任。在广告主本身就是广告制作者的情况下，对于侵权行为和过错的判定较为容

4、易，但在实践中，这种情况并不多见。　　比较常见的情况是，广告主把广告的设计、制作、代理发布等活动以签订合同的方式，交由专业经营广告业务的广告商经营，并向后者支付报酬。　　如果侵权作品的创意和主要设计元素不是广告主提供的，而是广告商自行采集使用的，那么侵权广告的制作者就不是广告主，而是广告商。因此，应当认定该广告主没有实施未经授权使用他人作品的行为。　　即使广告主没有实施未经授权使用他人作品的行为，仍有可能以不作为的方式侵权。即，如果广告主对侵权广告有审查义务而未履行，仍可认为其实施了侵权行为

5、。这样一来，广告主是否对涉及宣传自身形象的广告作品负有审查的义务，就成了判定其是否以不作为形式实施了侵权行为的关键。根据侵权行为法理论，行为人“作为”的义务有三种来源，一是法律规定；二是合同约定；三是基于防范危险的原则而发生的“社会活动安全注意义务”等。在此类案件中，原、被告之间一般不存在后两种关系。那么，判断广告主是否违反了“作为”5的义务，只需考察法律是否对“审查义务”有无明确的规定。　　根据民法原理，违法行为不适用代理。我国台湾地区学者认为，“侵权行为为违法行为，不发生意思表示发生效力之问

6、题，无适用代理规定之余地。故代理人所为侵权行为之法律上效果，非得依代理之法则解为对于本人发生效力”。基此，即使广告主与广告制作者之间成立代理关系，对于代理人广告制作者所为的侵权行为，作为本人的广告主没有过错，也无需承担责任。　　根据侵权行为法原理，“定作人对于承揽人之侵权行为，原则不负责任”，但应“就承揽人因执行定作人有过失之承揽事项，因承揽人之过失所加于他人之损害，负特殊侵权行为之代理责任”。只有定作人对定作、指示、或者选任有过失的，对承揽人在完成工作过程中给第三人造成的损失，才应当承担相应的

7、赔偿责任。如果广告主选任的广告商具有合法的资质，广告创意和主要创作元素也非广告主所提供，则应当认定广告主在定作、指示、或选任方面没有过失。　　综上，广告主在既未实施侵犯他人著作权的违法行为，又无主观过错的情况下，不应承担任何形式(包括“停止侵害”)的侵权责任。　　必须说明的是，经过本次诉讼，广告主即应“明知”涉案广告是侵权作品，如果再次使用，则系具有明显过错，并实施侵权行为。因此，“有侵害之虞者，得请求防止其侵害”，在本次诉讼的判决书中可以判令广告主自判决生效之曰起，禁止使用涉案摄影作品和侵权

8、广告作品。　　2.2广告经营者的责任　　《广告法》第2条规定：“本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人”。在此类案件中，专业的广告商一般充当四种角色：一是当广告主自行制作广告时，负责与媒体(广告发布者)联系，为广告主代理发布广告；二是为广告主设计、制作广告；三是为从事前述第二类业务的广告商提供代理服务；四是从事广告的设计、制作和代理业务，为广告主实行“一条龙服务”。在实践中，广告经营者仅为广告主提供代理服务的情况最少，为其他广告商