担保法司法解释起草人曹士兵解读担保法司法解释的若干问题

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1、担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想，在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会，也就是我自己在做司法解释时的一些体会。我是95年从社科院法学所博士毕

2、业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些体会。我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比较重要的制度以及规范。中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制度是通过规范而存在的。对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。如果碰到一个纠纷，要是去问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家

3、的话，他会告诉你他个人会认为是怎么样。所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的，或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。我们在做法学研究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现在判决书中，这是我做法官的一点感觉。在座各位如果未来还是研究法律的话，大体上有二条路，一条就是研究“法之学”，一条是研究“法之术”，研究“法之学”还是研究“法之术”都应当是融汇贯通的

4、，也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传统、历史、文化而仅仅研究条文。两者如果欠缺其中之一，水平都会受到局限，最好是先知道法的规范，在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定，在制度上进行横向的比较。还要知道其文化，了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此必然会有差异。我之所以要讲这些内容，是因为对于担保法而言，当一个法官来讲担保法时，实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题，提供解决方法。当然这里所有的解决方法都不是法官的个人观点，而是必须有依据的。因此，作为一个法

5、官来谈担保法时就要告诉别人，中国的担保法是怎么规定的；如果担保法中没有规定的话，司法解释是怎么规定的；如果司法解释也没有规定的话，域外法又是怎么规定的。总体来说，就是具体到每一个细节上去。有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在了解它时，至少要有一个基本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有基本的把握。我认为在对担保法进行把握时最重要的是两个方面，第一个方面即把握担保法的法律地位；第二个方面即把握这个法律的责任体系。至于担保法其它的制度内容，下面我会就重要的讲一下。整体把握担保法的地位可以高屋建瓴

6、地看一下我国的法律体系。一个国家的法律体系大体上就是民法、刑法和行政法，在这样的整体法律体系中可能还会有交叉，比如说反垄断法。担保法显然与刑法、行政法没有关系，它属于民法。我们再来看一下民法的体系，它分为债编、物编、人格和亲属。担保法显然和人、亲属没有关系，它跟债权和物权有关系。如果把民法分解一下就会发现担保法处于民法的债和物这个地方。那么，担保法到底是物权还是债权呢？如果将担保法打开来看，它大体包括保证、抵押、质押、留置和定金5个部分，这5个部分是中国担保法规定的5种担保方式。具体而言，保证是典型的合同，应属于民法中债法的部分，这个合同是由于当事人有信用地承诺而承担的一种对他人的担保责任

7、。抵押、质押、留置是担保物权，属于民法物权编中，是他物权的组成部分。可见，担保法横跨了民法的债法和物法。因此，在学习担保法时必须既有物权法的知识也有债权法的知识。定金具有双重特点，它既是合同，又是一种物权，其合同是定金合同，其物权是金钱质押，它是以交付一定金钱作为担保方式，因此是一中金钱质。总的来说，这5种担保方式都没有超出民法的物和债这两部分，这便是担保法的地位。担保法这样的地位决定了其本身是极其复杂的。最高人民法院之