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1、论“婚内强奸”行为的犯罪化李晓瑜【内容提要】针对学界争论较大的"丈夫是否成为强奸罪主体"亦即丈夫是否具有"豁免权"问题,从国内外相关刑事立法及司法例入手,从法理学,生理心理学,社会学及刑法犯罪理论等方面分别进行了分析论证,从而得出婚内强奸行为应当归罪的结论,并提出了程序及实体上的相关立法建议.【关键词】强奸罪婚内强奸性权利犯罪化立法完善所谓"婚内强奸",是指在婚姻关系存续期间,丈夫违背妻子的意志,采取暴力,胁迫或其他手段,强行与妻子进行性交的行为.关于该行为是否构成强奸,应否构成强奸,学界争论较多,笔者就此略述管见.一,国内外对此行为的评价及相关
2、立法例1,我国的立法及司法例我国刑法第236条规定;"以暴力,胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑."从理论上分析,强奸罪的本质特征在于违背妇女不与他人性交的权利和意志,立法当中并未规定排除丈夫构成本罪的主体,也并未排除妻子作为本罪的犯罪对象,换言之,构不构成强奸罪,主要取决于性交行为是否违背妇女的意志,而不在于是谁与妇女性交,法律并未有明文的关于丈夫对强奸行为豁免权的规定.但在司法实践当中,对于丈夫婚内强奸妻子的行为,则多数是不以犯罪处理的,虽近年来也有个别对此行为以强奸罪定罪的司法例并引起法学界的激烈讨论,但在司法当中,否定
3、归罪的观念及做法占据了绝对上风,通常认为此乃"夫妻家事"或者是家庭暴力,不宜由刑法来干预.2,国外的相关立法及司法例与东方一样,古代西方的妇女也处于男子的★作者系中山大学法学院2004级硕士研究生.①储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第222页.压迫之下,妇女是男子监护的对象,20世纪70年代以前的刑法,各国无不或明或暗地对婚内强奸行为实行丈夫豁免原则.但在近20年,西方主流社会国家却实现了从暗中排除丈夫豁免到明确废止丈夫豁免原则的转变.最早取消丈夫豁免原则并对西方国家产生重大影响的是美国,1978年的里道特案把公众注意引向婚内强
4、奸问题,里道特被其妻控告强奸但被判无罪,作为过渡的1980年美国模范刑法典虽曾倾向于将丈夫除外,但最终还是承认在夫妻分居条件下的丈夫强奸罪,1980年美国一妻子告丈夫强奸获胜,现在在美国,婚内强奸被起诉已无任何法律障碍.①法国1994年新刑法将强奸罪由"妨害风化罪"节转入第二章"伤害人之身体或精神罪",表明立法者惩处强奸罪的理由从"维护道德"转向保障人权,新刑法第222—223条规定的强奸罪定义为:"以暴力,强制,威胁或趁人无备,对他人施以任何性进入行为,无论其为何种性质,均为强奸罪."可见明确排除了"丈夫豁免",1998年11月13日新版《德国
5、刑法典》第177条采用了新的定义:"强迫他人忍受行为人或第三人的性行为,或让其与行为人或第三人为性行为"的为强奸罪,明确放弃了"婚姻外性交"的提法,意大利刑法典也采取了与德国相类似的规定,不仅排除了丈夫的豁免权而且放宽了该罪的犯罪对象使其从妇女扩63广东法学2005年第3期展到了任何人.其他许多西方国家也采取了与上述主流国家相类似的做法,或明或暗的废除了丈夫的这一特权.二,我国学界对该行为是否归罪的相关纷争及其理由1,否定说.全盘否定说可以说是我国刑法学界的主流观点.其理由是:其一,如果婚内强奸构成犯罪,就会破坏婚姻家庭和社会的稳定.其二,承认婚
6、内强奸是犯罪就可能使妻子随时以此来要挟丈夫,诬告丈夫.另外,婚内强奸取证也比较困难.③2,肯定说.该说理由是,强奸罪的主体是一般主体,即凡是达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人即可.丈夫自然也是如此.性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容,婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定,明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯.如果丈夫违背妻子意志,采取强制手段侵犯妻子的性权利,就应该以强奸罪论处.3,折中说.既不能置夫妻间婚姻关系于不顾,认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人,被害人之外,那么丈夫在任何情况下只要违背了妻子意志而强行与
7、妻子发生性行为,就构成强奸罪;也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系,甚至等同于一般的债权关系,遂认为在任何情况下丈夫违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪.折衷说的结论为一般情况下丈夫奸淫妻子不构成犯罪,但有下列情形之一的可构成强奸罪:其一,男女双方虽已登记结婚,但并无感情,并且尚未同居,也未曾发生性关系,而女方坚持要求离婚,男方进行强奸的.其二,夫妻感情确已破裂,并且长期分居,丈夫进行强奸的.三,笔者的分析笔者认为,婚内强奸行为是应当入罪的,丈夫不具有豁免权,对丈夫的该行为应以强奸罪论.1,法理学上的分析在立法上是否排除婚
8、内强奸的非法性,需要对性权利本身进行法理上的分析.首先,一般意义上的性权利是一项与人身自由,性自由有关的权利,它具有对世的绝对的性质,社
