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1、浅议我国的商事代理制度的完善程巧玲200710525062内容提要代理制是当前流通领域、外贸领域进行体制改革的重要内容之一，它是在市场经济条件下出现的沟通产销的一种崭新的流通模式。虽然我国已经有一些法律对商事代理进行了规定，但是，由于经济生活的快速发展，很多商事代理行为将处于无法可依状态。这种立法严重滞后现象，使因商事代理而引起的争议面临着令人困惑的法律适用问题。因此，适时制定和完善商事代理立法已经成为当务之急。有鉴于此，笔者在对代理制度的起源，发展以及我国的立法现状作出了分析后，试着对商事代理的立法作出一点分析和
2、探讨，力图有所突破和贡献。关键词商事代理民事代理立法原则国际化引言：商事代理一词,含义丰富，可以从不同的角度进行解释。首先,它指企业的经营方式,即企业通过代理商来推销商品,扩大业务,或实现某一营业日的经营行为。这种意义上的商事代理,系市场营销学的研究对象李爱华：试论商事代理法律制度的完善，载中国物质流通2000年1月第27页。其次,它指民事代理的特殊形式,即民事代理在商事领域的应用。旨在说明民事代理与商事代理的渊源关系、从属关系,及其间的一般与特殊的关系,这种解释对于商事代理法的适用有一定意义,是民法学与商法学所应
3、共同研究的问题徐继宏：对我国商事代理现状的法律思考，载学习论坛2007年5月第46页。现代商事代理分为直接代理和间接代理。所谓直接代理是指受托人以委托人的名义进行商事营业的代理。从事这种商事代理的代理人在商业上称为代理商,亦称代办商。间接代理是指受托人以自己的名义,为受托人利益而进行商事营业的一种经营活动。在这种关系里,形成了两层关系,即受托人与委再次,的商事(交易)关系。这两个关系,各自独立存在,相互并无联系。间接代理在传统商法上即是把后果上类似于代理的一些委托关系纳入代理,是传统民事代理延伸的结果。间接代理的具
4、体形式又多种多样。为便于与直接代理人相区别,习惯上将间接代理的各种形态归纳起来称为狭义上的“商事代理”,直接代理人则称为代理商。各国商事法律中,不论是直接代理,还是间接代理。就商事代理的具体形态看,主要有以下几种较为常见的、且具有悠久历史的形态:代理商、承销商、独家代销商、经纪人(亦称商业居间人)、行纪人、信托商等张兰兰：刍议我国商事代理制度的构建，载北京商学院学报(社会科学版)2001年1月第34页。一.商事代理制度在西方的起源和发展在大陆法系国家,许多法律制度都可以追溯到古罗马法,惟独代理制度是萌芽于欧洲中世纪
5、,确立于欧洲近代资本主义时期。由于古罗马处于简单商品经济发展阶段,没有借助他人进行经营活动的必要,加之罗马社会是一个家长制社会,家庭其他成员及奴隶被视为家长手足的延长,其行为的法律效果自然归属于家长。因此,不仅没有代理制度,而且为求法律关系的简明,反而以“非其本人不得订立契约”为原则。但到了欧洲中世纪早期,出现了国王或者教皇授权他人以其名义借债一类事情,由此产生了委托代理的雏形阮赞林：论我国商事代理制度的完善，载商业经济与管理，第8期总第106期2000年8月第56页。（1）12世纪~13世纪,自罗马帝国灭亡后,衰
6、落已久的商业开始复苏,委托代理便逐步运用于商事活动之中。随着地中海沿岸城市商业的繁荣,越来越多的富商将业务委托他人经营。商事代理的运用,不仅产生了规范这类活动的商事习惯,使代理在商事习惯中得到了反映,而且在14世纪~15世纪,日耳曼普通法也逐步确认了代理行为。但是,欧洲中世纪毕竟还是一个没有开放的、商品经济尚未充分发展的封建社会,因此,与其社会经济条件的要求相适应的有关代理的法律规定,还只是代理制度的萌芽,而不是近代意义上的代理制度。（2）到了17世纪~18世纪,欧洲由封建社会逐步进入资本主义社会,商品经济发展的速
7、度和规模以及空间范围均远非前者相比,资产者本人无论在时间、空间方面,还是精力和知识能力等方面,都难以应付日益扩大、复杂和加快的商品交易的需要。产生了对代理的进一步需要,主要表现在两个方面:第一,随着企业生产经营规模的扩大,产生了企业主对充当其代理人的经理人员和经营人员的需要;第二,为突破交易的时空限制和弥补企业专业人才的不足,产生了对充当交易媒介人的代理商的需要。代理制度最终在1896年制定的德国民法典中建立起来汪传才：商事代理立法初探，载市场经济与法2005年5月第67页。二.我国商事代理制度的现状及缺陷（一）我
8、国商事代理的现状我国现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律,有关代理制度的行政规章(如《关于外贸代理制的暂行规定》),以及最高人民法院的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》等。1．《民法通则》第4章第63条规定了代理的法律效果和代理的范围“:代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为
