代位权诉讼若干问题探讨

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1、代位权诉讼若干问题探讨内容摘要债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一菹般财产，势必会给其全体债峨权人造成损害，使债权人债夂权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而兹生。此制度包括代位权和撤锸销权，即通过债的对外效力鑫最终实现债权人的债权。本ｂ文仅就其中的代位权制度进绠行探讨。所谓代位权，是临指当债务人怠于行使其对第ｄ三人享有的权利而有害于债蓝权人的债权时，债权人为保雇全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人权利辐的权利。代位权制度最早出娓现在《法国民法典》中。《嗫日

2、本民法典》、《意大利民Н法典》对此也有规定。我国扁1999年3月15日通过戴的《中华人民共和国合同法离》以及最高人民法院颁布的舌《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释皋》享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全终自己的债权，可以以自己的弧名义代位行使债务人权利的蛲权利。代位权制度最早出现わ在《法国民法典》中。《日本民法典》、《意大利民法煨典》对此也有规定。我国1巾999年3月15日通过的紫《中华人民共和国合同法》茕以及最高人民法院颁布的《烟关于适用〈中华人民共和国胆合同法〉若干

3、问题的解释》债权人对债务人的债权合法蒈、确定13/13由于债权人的代位咳权是基于债权人的债权的保Ｃ全权能而产生的一项从权利┣，所以代位权人如果与被代枰位的债务人之间没有合法、Ｄ有效、确定的债权债务关系环，则代位权就失去了存在的饕基础。在这里，所谓债权合貌法，就是指债权人与债务人沼之间必须有合法的债权债务摘关系的存在，没有债权债务镪关系不成立，或者被宣告无耄效或可能被撤销，或者债权殓债务关系已被解除等情形。呐所谓债权确定，是指该债权崎是经过法院或仲裁机构裁判Ζ后确认的债权，或者债务人武对该债权没有异

4、议。值得狯注意的时，在讨论“债权确霁定”时，存在债权人与债务胞人之间的债的关系和债务人怿与次债务人之间债的关系两黄种情形。我们认为对于前者瘠理应要求债权合法、确定，婊而后者也要求债权必须确定戆则不妥。由于债的相对性的存在，债务人与次债务人之滨间的债的关系是否确定，对债权人来讲很难确切了解。将债务人与次债务人之间的债权债务关系确定作为代位权成立的要素，会使债权人玖提起代位诉讼异常困难，这挎将使代位权制度保护交易安弹全的功能大为降低。况且，馔即使其代位债权不确定，在债权人提出请求以后，次债侗

5、务人也可以主动地提出抗辩俞。债务人须迟延履行到期悝债务且怠于行使其到期债权缡 现行《合同法》第73，条规定，“因债务人怠于行暾13/13使其到其债权，对债权人造飕成损害的，债权人可以请求窳人民法院以自己的名义代位贬行使债务人的债权。”从合昃同法的字面规定上看，并未鞘以债务人履行迟延作为条件攫，其中“对债权人造成损害闻”，也并未局限于对债权人痪的到期债权的损害。可是，柢《合同法解释》却将债务人履行迟延规定为代位权的构螫成要件。一般认为，在债务硬人迟延履行之前，债权人的翎债权能否实现难以确定，如鹭果在

6、这种情况下允许债权人腕行使代位权，则对于债务人的干预实属过多。然而，如稀果债权人在债权到期之前有姜充足的证据证明该债权将无镁法得到履行，他也不能行使统代位权的话，这将是代位权束制度存在的明显缺陷。因此禹，考虑到代位权行使的实质懔前提是债权受到损害，应该痼允许在特殊情况下，债权人挚无须等到债务人迟延履行即檠可代位行使。所谓债务人塑怠于行使其权利，是指应该馏行使并且能够行使而不行使迅其权利。[1]在这里,“蛰应该行使”是指债务人若不钠及时行使,其对次债务人的权利可能消灭或丧失,如诉铽讼时效即将届满。

7、“能够行肓使”是指债务人行使其对次楱债务人的债权不存在任何障窦碍，且其在客观上有能力施纳行其权利。“不行使”是指途债务人消极的不作为，依据香《合同法解释》就是指不通裟过诉讼或者仲裁的方式行使箩其权利。如果债务人仅以口借头或书面的方式向次债务人韧主张权利，就不算是行使权夸利。《合同法解释》的这一熄规定，即可排除债务人主观13/13因素的介入，也可以避免债务人与次债务人串通、伪造篌曾主张过权利的证据以损害档债权人权利情形的发生，具搓有极强的可操作性。债务箕人的行为已对债权人造成损镜失根据《合同法》第

8、13邻条规定，所谓“对债权人造佘成损害”，是指债务人怠于⒓行使到期债权的行为，“致畹使债权人的到期债权未能实鞴现”。其具体判断标准一般囹应以债务人有无偿还资力为沤准，即只有在债务人自身无荚能力清偿债务且怠于行使其眺到期债权，使其作为债的担保的财产减少，债权人若不采取保全措施，其债权将变成事实上的不能实现的损害正时，才能行使代位权。如果栽债务人资力雄厚，即使预期不履行债务，并且怠于行使遢权利而致使其财产总额减少敖，但是其财产仍足以充分清碡偿其债务，并未危机债权人