行政行为概念之重构 .doc

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1、行政行为概念之重构内容提要：作为我国行政法学的核心范畴之一，行政行为具有重要的司法意义和法理意义。但这一概念的通说却面临着一系列的理论困境，且难以回应实践中的问题。行政行为概念的科学界定应在充分借鉴德、日等大陆法系国家行政法学说及立法成果的基础上展开。关键词：行政行为概念科学界定引言自新中国第一部行政法学教材《行政法概要》首先使用"行政行为"一词以来，[1]几乎所有的行政法学论著都相继沿用了这一概念。但在行政行为概念的具体界定上，学者们则存在很大分歧，先后形成了最广义说、广义说、狭义说和最狭义说。[2]进入九十年代以后，狭义说逐

2、渐得到了多数学者的认可，时至今日，该说已经成为我国行政法学界的通说。以现行《行政诉讼法》对"具体行政行为"这一学术名词的吸纳为标志，行政行为在我国逐渐成为特定的法律术语。最高人民法院1991年6月11日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉》（以下简称《意见》）首次对具体行政行为的内涵做出了明确解释。《意见》第1条规定："具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作

3、出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。"该条规定除了引发学界对具体行政行为与抽象行政行为划分标准的广泛讨论之外，定义本身还遭到了很多学者的非议。[3]作为一种司法回应，最高人民法院在2000年3月8日发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中又对此重新做出了全面的解释。《解释》第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用"行政行为"的概念，其意图显然是在于扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。从保障行政相对人权益的角度观之，这种处理问题的方法不

4、失为一条救急的捷径。然而，围绕这一解释所引发的诸多问题又无法回避：作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先的具体行政行为概念是否仍然保留？如是，则其内涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？从更广阔的视野来看，行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。尽管学界围绕这一概念进行过大规模的争辩，但在很多问题上仍然难以形成共识。这种状况显然亟待改变。对于已经走过初创期的中国行政法学而言，反思和重构行政行为这一范畴尤显重要。行政行为概念的明晰，不仅是构筑科学的行政行为法理论体系的逻辑前提

5、，而且更是行政执法和司法审查实践的迫切需要。本文的研究旨趣也正在于此。一、域外诸种学说之回顾10从世界范围内来看，行政行为概念因大陆法系国家行政诉讼制度的需要而衍生。相形之下，英美法系国家由于不存在独立的行政法律体系，因而其行政法著述中鲜有关于行政行为概念的讨论。根据我国台湾学者翁岳生教授的考证，行政行为一词滥觞于法国行政法上的ActeAdministratif的概念，后经德国学者继受，称之为Verwaltungsakt。日本学者从德国引进之后，将其直译为行政行为。在法国大革命之后，ActeAdministratif一词是学者用

6、以说明行政机关在法律之下，与司法并行，类似法院之判决，为处理具体事件而逐渐形成的概念。自1810年起，该词即普遍为法国学者所接受，并视其与法院判决具有同等地位。[4]在当代法国行政法上，对行政行为存在着三种不同的识别标准，即行为机关标准、行为性质标准和行为作用标准。其中，行为作用标准是通说。照此理解，行政行为是指行政机关用以产生行政法上的效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。[5]自1826年起，德国学者从法国引入了行政行为概念。此后，德文Verwaltungsakt逐渐成为行政法学上的重要范

7、畴。根据德国行政法学的开山始祖奥托•麦耶的理解，行政行为是指行政机关于个别事件中，规律何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示。由于这一界定并不明确，致使嗣后的学者对行政行为的诠释差异很大。例如，学者柯俄曼起初曾将行政行为界定为国家机关或公共团体的所有行为。后来，受民法理论的影响，他又将私法行为、事实行为及准法律行为一一排除，而仅以具有意思表示即法效意思作为行政行为固有的特质。这一理论曾一度受到其他学者的认同而成为德国传统行政法学的主流观点。至魏玛宪法时代，著名学者叶立尼克主张行政行为指行政机关对特定人所为，具有公权力

8、之意思表示。同时，他还对借民法理论说明公法行为提出了质疑。[6]为了尽可能地统一对行政行为概念的认识，德国自1925年起就开始了艰难的立法尝试，经数度变迁，终于在1976年通过的《联邦德国行政程序法》中对行政行为做出了明确的界定。根据该法第35条的规定，行政行为