民法中的资格型强制性规范及其效力.doc

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1、民法中的资格型强制性规范及其效力关键词:资格/强制性规范/法律行为/效力内容提要:资格型强制性规范所要规整的“市场准入”问题，关键不在于“市场”，而在于“准入”；管制市场是必要的，但应该由其他规范来完成，资格型强制性规范要管制的仅仅是主体资格问题；这种管制的目的是通过管制“准入”来保护“市场”，而不是相反；法律行为不应因主体资格的不足而无效。我国《合同法》第52条第5项的规定与此相悖，应当加以修改。引言民法中的资格型强制性规范要解决的是“市场准入”问题，主要包括两种情形：一是普通民事主体的“市场准入”问题，二是经营特种行业的

2、“市场准入”问题。由此形成两种强制性规范：一为界定民事主体资格的规范（包括权利能力、行为能力、法人的设立条件等规范）；二为关于经营特种行业的“市场准入”问题的规范（《行政许可法》第12条第2项和第3项）。由于这些规范皆为“不许依当事人意思变更适用”的规范，[1]因而属于强制性规范；又由于这些规范皆为规范市场主体资格的规范，故本文称之为资格型强制性规范。违反资格型强制性规范的法律行为的效力如何，是长期困扰我国民法理论界和实务界一大难题。本文拟从学理上对这一问题作一粗浅的梳理和分析，以期对我国理论界和实务界有所启发。本文旨在论证

3、：民法中的资格型强制性规范所要规整的“市场准入”问题，关键不在于“市场”，而在于“准入”。从法律上看，管制市场虽然是必要的，但应该由其他规范来完成，资格型强制性规范要管制的仅仅是主体资格问题。这种管制的目的是通过管制“准入”来保护“市场”，而不是相反。因此，法律行为不应因主体资格的不足而无效。一、界定民事主体资格的规范民法通过其权利能力、行为能力、法人的设立条件等强制性规范的设置，规定了法律关系参加者的主体资格，将不合格的主体排除在法律关系之外，可以控制法律关系的参加者的范围，实现民事活动参加者方面的秩序。[2]但法律对违反

4、上述强制性规范（即不具备上述资格却擅自参与到法律关系中）赋予的法律后果并不完全相同。分述如下：（一）关于权利能力不具有权利能力的人连享有权利和负担义务的资格都没有，其所参与的法律行为当然无效，这在许多人看来，好像是一个无须规定亦无须论证的自然之理。但是，一方面，关于权利能力规范的规范意旨不在于此，主体资格对法律行为效力的影响是通过行为能力制度来控制的。权利能力的规范的强制性主要体现在，当事人若在法律行为中约定权利能力的增减或丧失，则该约定无效。另一方面，德国法上有“无权利能力的社团”的规定（《德国民法典》第54条），类似于我

5、国的“其他组织”，其所实施的法律行为，并不会因为“主体资格”（权利能力）方面的缺陷而无效。[3]恰恰相反，我国《合同法》明确规定，（根据《民法通则》）不具有权利能力的“其他组织”可以订立合同（第2条），只要不超越经营权限或者虽超越权限但相对人为善意（不知情），所订立的合同是有效的（第50条）。不独如此，我国《商标法》规定“其他组织”5可以通过申请，获得注册商标专用权；《著作权法》规定“其他组织”可以享有著作权；《民事诉讼法》规定“其他组织”可以作为民事诉讼的当事人；《专利法》则使用了“单位”一词，从解释上看，应包括“其他组织

6、”在内；与之相似，《物权法》上使用的“其他权利人”，也应解释为包括“其他组织”；《刑法》上使用的“单位”也表明，“其他组织”可以成为犯罪主体。从上述法律的规定来看，民事主体无论是否具有权利能力，都可以成为权利的主体。作为一种社会组织，法人和其他组织的区别仅仅在于法人的设立人可以享受只承担有限责任的“待遇”，但在“法人人格否认制度”的冲击下，连这一“待遇”也越来越无法享受。由此看来，权利能力制度的意义已经越来越不重要，其强制性也显得越来越脆弱。如果考察这一制度的起源，更可发现，权利能力在《德国民法典》上的确立，主要是为了建立抽

7、象人格平等而发明的一个概念，在具体人格登场的现代社会，这一意义也越来越不重要。行文至此，我有一个大胆设想：如果取消权利能力概念，会不会使民法的秩序大乱呢？从上述的分析来看，我认为不会。我观察到的结果反而是，有了权利能力这一概念，虽不会使我们的民法规则的秩序大乱，但却时常使我们的民法理论的秩序大乱。胎儿利益的保护问题、死者人格的保护问题以及著作权保护期的问题，几乎成为民法理论上的千古难题，谁也说不服谁。在我看来，其罪魁祸首就是权利能力。但如果取消权利能力概念，这一问题便可迎刃而解。因为如果没有权利能力概念的话，这些问题就根本不

8、是问题。（二）关于行为能力行为能力规范的强制性也体现在，约定行为能力的增减或有无者，无效。行为能力的基础是意思能力，而意思能力主要由年龄和精神状况决定，而意思能力又是作出和受领意思表示的决定因素。因此，由年龄不足而导致的意思能力不足并进而使其行为能力欠缺的未成年人，以及因精神状况不及而导致