试论上诉庭刚国(金)案的判决

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1、试论香港上诉庭刚果（金）案判决宋小庄（深圳大学港澳基本法研究中心研究员）朱湘黔（深圳大学港澳基本法研究中心学术秘书）摘要刚果（金）案涉及国家豁免问题。国家豁免问题实质上是一个主权国家的法院对另一个主权国家能否进行强制管辖、对其财产能否强制执行的问题。鉴于该案的复杂性，本文重点围绕6大问题进行了梳理和阐述：（1）被告刚果（金）并非纽约公约成员国，该公约也不明示适用国家为当事方的外国仲裁裁决的承认和执行。在此情况下，该外国仲裁裁决由香港特区法院承认和执行是否符合本国外交政策?（2）回归前英国限制国家豁免的法律已延伸到香港，而中国迄今仍一贯坚持绝对国家豁免原则。在此

2、情况下，香港回归后作为一个直辖于中央人民政府的特别行政区到底应继续沿用原来的限制原则还是改而采用与主权国一致的绝对原则?（3）国家豁免问题有从绝对原则向限制原则发展的趋势，但世界上大多数发展中国家包括中国仍坚持绝对原则。在此情况下，香港特区可否认定限制豁免已经形成作为国际法一个渊源的国际习惯（法）？(4）中国已签署加入以限制豁免原则起草的2004年联合国《国家及其财产管辖豁免公约》，但该公约在延展签署期内仍未达到批准国数目，未能生效。在此情况下，中国是否仍受该未生效、在可预见的未来恐亦难生效的公约拘束，而不能再作一贯坚持绝对豁免外交政策的宣示?（5）根据绝对豁

3、免原则，国家财产不论是否具有商业属性皆享有管辖和执行豁免；根据限制豁免原则，不具有商业属性的国家财产才享有管辖和执行的豁免。在此情况下，符合联合国自然资源开发文件，根据中国及其授权方与刚果（金）及其授权方签订的备忘录以及有关协议，共同开发刚果（金）自然资源的行为可否确认为国家行为?同时其所涉财产的入门费是否具有非商业属性？（6）在私法领域内，本地条例允许债权人向债务人的另一个债务人行使债权，请求法院采取强制措施。本案第一被告刚果（金）虽是原告的债务人，但其它被告中铁诸公司并非原告的债务人，也不是第一被告的债务人，而开发自然资源的入门费又是国际公法意义上的财产（

4、非私法财产），且其支付条件尚未成就。在此情况下，香港特区法院可否依原告所请对中铁诸公司实行强制措施?本文针对上述问题所做的分析结论皆有利于本案的被告方。鉴此，文章认为香港特区法院应判原告败诉，但同时也指出，香港特区法院并非处理原告和刚果（金）债权和债务关系的恰当平台，更非决定涉及中国外交政策的国家豁免问题以及涉及国家行为的开发天然资源问题的适格机构。关键词：纽约公约外交政策绝对豁免限制豁免国际习惯未生效公约国家财产性质保全的适格性香港基本法25引言在美国对冲基金FGHemisphereAssociatesLLC（简称FG）FGHemisphereAssocia

5、tesLLC（简称FG）为一家美国对冲基金（hedgefund），由国际投资银行摩根士丹利（MorganStanley）的前顾问PeterGrossman和KeithR.Forgery创办，属一“不良债券”的对冲基金。这类基金风险高但收益率也极高，又称为“秃鹰（或兀鹫）基金（VultureFund）”，亦称为“不良债权基金（distressed-debtfund）”。这种对冲基金往往在某个发展中国家陷入经济危机之际，趁机大量低价收购该国所发放的债券进行套利操作，最后成为该国主要债务持有人而呼风唤雨。诉刚果民主共和国刚果民主共和国，英文全称“TheDemocra

6、ticRepublicoftheCongo，DRC”，首都金沙萨（Kinshasa），简称刚果（金），位于非洲中西部，面积234.5万平方公里，人口约6252万（2007年）。该国非常贫穷落后，是联合国公布的世界最不发达国家之一，2008年底在联合国发展计划（UNDP）人类发展指数榜的177个国家中名列第168位。但该国自然资源十分丰富，蕴藏多种有色金属、稀有金属和非金属矿，矿业为其经济的重要支柱。长期以来，中国与刚果（金）保持了良好的外交关系，双方经贸关系及经济技术合作不断得到加强。及其它人一案中，2010年2月10日香港特区高等法院上诉庭以2:1的比数案件

7、编号CACV373/2008和CACV43/2009。CACV是高院上诉庭民事上诉案的简称。上诉庭由司徒敬（FrankStock）、杨振权和袁家宁三位法官审理。原告为FG，第一被告为刚果（金）。由于第一被告在香港没有可供执行的财产，原告遂以中铁集团（香港）有限公司（CHINARAILWAYGROUP(HONGKONG)LIMITED）为第二被告，中铁资源发展有限公司（CHINARAILWAYRESOURCESDEVELOPMENTLIMITED）为第三被告，中铁华刚矿业有限公司（CHINARAILWAYSINO-CONGOMININGLIMITED）为第四被告

8、，中铁集团有限公司（CHINARAIL