不当解雇的法律实务分析.doc

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1、不当解雇的法律实务分析关键词:不当解雇/构成要件/责任形式内容提要:本文总结了不当解雇的概念、特征和构成要件，列举了用人单位不当解雇劳动者的情形，并从侵权责任、违约责任和违反公平原则三个方面来讨论不当解雇的责任形式，阐述了用人单位在不当解雇行为中应承担的法律责任，以维护就业权的基本稳定。因用人单位对劳动者的不当解雇，会直接威胁劳动者劳动权的实现，故为各国劳动法所重视。大多数西方国家，公共部门的雇员享有稳定的工作保护权利，法律对解雇做了具体限制，明确规定要有“正当理由”才能解雇雇员。公共部门采用这种保护性规定的理论基础是基于雇员所具有的忠实、

2、正直、自律性，或者雇员为完成工作已经进行了相当的、特定的人力资本投入的事实。而在私营部门，工作保护的规定却相对较少，私营企业主根据自身利益的需要，往往将一些已经不需要的职工通过各种借口解雇，如借口职工违反劳动纪律、技术不合格、企业改组等将职工解雇。对于不当解雇，我国现行的法律只笼统规定了某些特殊群体有权抵御某些类型的解雇，而没有对整个劳动者群体的权利做出规定。不当解雇的特征与构成要件不当解雇是指用人单位违反法律、公共政策、劳动合同的约定或者是基于不正当理由解雇劳动者，并给劳动者带来损害的行为。从不当解雇的定义中可以看出，不当解雇具有以下三个

3、特征：不当解雇的起因是用人单位违反法律、公共政策、劳动合同的约定或者是以不正当理由作为解雇理由，这是不当解雇构成的实质要件；不当解雇是损害劳动者合法权益的行为，侵害了劳动者的就业权，其行为的性质可以是违约行为、侵权行为，也可以是基于公平原则的考虑，所损害的劳动者利益既包括物质利益也包括精神利益；不当解雇给劳动者造成的损害，劳动者可以要求用人单位进行赔偿或补偿。笔者认为不当解雇的构成要件有以下几个方面：不当解雇是用人单位在解雇劳动者时，无“正当理由”，主观上有过错。用人单位合法解雇劳动者必须是基于正当理由解雇劳动者，如经双方协商解除，符合径直

4、解除、预告解除、经济性裁员相关规定的解除。不具备书面的形式，未遵守解除期限的，如用人单位未提前30日以书面形式通知劳动者或者未额外支付劳动者1个月工资的。德国劳动法规定：在解除劳动合同时双方都应遵守的解约期限，解约期限包括基本解约期限、延长了的解约期限和试用期的解约期限，如果不遵守解约期限的，解约无效。未尽说明义务，用人单位应将解雇的事由、解雇期限的起止时间、解雇引起的相关待遇的处理和经济补偿等事项明确告知劳动者，而未告知的。用人单位有违法、违反公共政策解除或违反劳动合同、集体合同约定的解除行为。不当解雇的责任形式4（一）不当解雇的情形除违

5、反径直解除、预告解除、经济性裁员等相关规定的不当解雇外，还包括违反限制解除规定的相关情形。对限制解除，我国《劳动法》第29条《劳动合同法》第42条作了具体规定。《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条（预告解除）、第41条（经济性裁员）的规定解除劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。女职工在孕期、产期、哺乳期的。劳动合同到期的，应当延续

6、劳动合同到“四期”（医疗期，孕期、产期、哺乳期）届满为止。在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的。法律、行政法规规定的其他情形。此外，笔者认为不当解雇还包括以下情形：职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；工会工作人员因履行法律法规所规定的职责而被解除劳动合同的；劳动者因控诉用人单位的违法行为而遭解雇的；因歧视而遭解雇的，如因性别、社会出身等而遭差别待遇解雇的；因结婚而遭解雇的；违反残疾人保障法对残疾人员的解雇；以劳动者违反用人单位规章制度为由的解雇，但所依据的规章制度并未公布、公开；以劳动者不服从安排或旷工为借口的解雇；没有任

7、何理由对劳动者的解雇；逼迫劳动者自动离职；出于恶意签定短期劳动合同而随意对劳动者的解雇，等等。（二）不当解雇的主体不当解雇是用人单位在解除劳动合同时存有过错，因此，用人单位是承担不当解雇责任的主体。⒈解雇无效、继续履行。用人单位不当解雇劳动者的，其解雇无效应继续履行。继续履行责任，是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。但劳动合同中，继续履行只适用于用人单位，而不能适用于劳动者，因为在劳动合同中，由于劳动者的劳动力与劳动者的人身不可分离，如果强制劳动者继

8、续履行劳动给付义务，势必会限制劳动者的人身自由，与“不得强迫劳动”这一国际通行的劳动合同履行原则相违背。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责