论隐名代理的构成与效力.doc

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1、论隐名代理的构成与效力关键词:代理隐名代理公开原则行为效果直接代理内容提要:隐名代理为大陆法与英美法普遍承认。借鉴比较法上的经验，我国隐名代理应当包括代理人以自己名义行为以及代理人既未以自己名义也未以被代理人名义行为两种情形。在前一情形下，相对人知道代理关系方可成立代理；后一情形下，相对人知道或者应当知道代理关系都可以成立代理。代理人以自己名义行为构成隐名代理的情形应当严格限制在几种特定环境之下。在当事人明示排除或者法律特别规定的情况下，不能适用隐名代理的规定。隐名代理的后果应当是代理行为的效果归属于被代理人。基于自己责任原则，民事主体在自由决

2、定自己行为的同时，除非法律另有规定，原则上应当自己承担自己行为相应的法律后果。此种法律的例外规定，在法律行为中即体现为关于代理的规定。由于代理行为的后果并非由行为人（即代理人）而是由被代理人承担。因此，法律要求代理应当公开，从而让相对人知悉其交易对手、判断交易风险。故而，代理人从事代理行为时，原则上应当明确以被代理人的名义为之，从而能够让相对人知悉被代理人的具体身份（即被代理人究竟是谁），此即显名代理。但法律也承认特定情况下代理人虽未使用被代理人的名义进行法律行为、但因相对人知悉其代理人的身份，从而仍然发生代理效果的情形，此即隐名代理。因此，显

3、名代理与隐名代理，其根本区别在于代理公开方式上的差异。所谓隐名代理，是指“代理人虽未以本人之名义为法律行为，而实际上有代理之意思、且为相对人所明知或可得而知者，亦得发生代理之效果”[1]（第451页）。《合同法》第402条在借鉴有关国际公约的基础上，规定了隐名代理。（注：我国无立法理由书制度，故而各项制度的比较法渊源难以直接查明。但从全程参与《合同法》起草工作的主要学者的论述来看，均持此说。（参见江平:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第344页；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由•总则编》，法

4、律出版社2005年版,第328页；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由•总则编》，法律出版社2004年版，第228页。））但其在制度设计上较之于比较法以及国际公约中的隐名代理有较大区别。就隐名代理的适用范围、条件与效果，尤其是隐名代理中代理人如何公开其代理人身份等问题，学界仍有较大争议，这也导致司法实践中隐名代理适用于外贸代理之外的情形寥寥无几。本文拟从代理制度的基本法理出发，结合比较法上的有关做法，就隐名代理适用中的公开方式、适用情形以及行为效果加以探讨。一、隐名代理的适用范围《合同法》第402条将其适用范围限于“受托人以自己

5、的名义”订立合同的行为。仅从文义解释，仅在受托人以自己的名义进行行为时，方有隐名代理适用的可能。但从比较法上的做法来看，笔者认为，这一规定未尽妥当。（一）比较法上隐名代理的适用范围12隐名代理为大陆法与英美法普遍承认。大陆法上，隐名代理规则为欧洲各国法律普遍接受。[1]（p.428）以德国法为例，其为保护意思表示相对人的利益，使其能够知悉自己的交易对手，故奉行代理中的公开原则。[2]（S.236）据此，代理人代理行为时，应当以一定的方式使相对人知悉其所做的意思表示的法律后果不是由他自己，而是由被代理人承担。[3]《德国民法典》第164条第1款后

6、句规定“是否明示地以被代理人的名义进行表示，或者情况是否表明是以被代理人的名义进行表示，并无区别”。据此，代理的公开方式并不仅限于代理人明确地使用被代理人的名义进行法律行为（即显名代理）；即便代理人没有明确使用被代理人的名义，但根据当时的具体情形可以让相对人知悉该意思表示将对他人发生效力的，也可以认为构成对代理关系的公开。[3]（S.243）换言之，虽然代理人并没有明确以被代理人的名义进行行为，但只要相对人能够从缔约时的具体情势推断出代理人不是为自己，而是为他人进行行为，即可成立代理。当然，结合《德国民法典》第164条第2款（注：该款规定：“以

7、他人的名义实施行为的意思不明显地表现出来的，即不考虑以自己的名义实施行为的意思的缺乏”。换言之，如果代理人既未以被代理人的名义进行行为，而从当时的情势也无法判断是为了被代理人进行代理行为，则应当推定为代理人自己的行为，其自行承担相应的法律效果（Vgl.Zerres,BürgerlichesRecht,4.Aufl.2003,S.74.）。依当然解释，代理人以其自己名义进行的行为，自然应当自己承担相应的法律效果。）的规定来看，这里所言的代理人虽然没有明确使用被代理人的名义，但其也并非明确以自己的名义进行行为。（注：实际上，代理人明确以被代理人的名

8、义进行行为主要是发生在比较正式、采用书面合同的交易中。日常交易中，尤其是不采用书面形式的交易中，当事人往往并不表明其是为自己进行交易还是为了他人进行交